La
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se aprobó en Nueva York el día 13 de diciembre de
Desde mayo de 2008 hasta el día 3 de septiembre de 2021, que es cuando tiene lugar la entrada en vigor de la
Muestra de ello es la sentencia n.º 396/2021 del Tribunal Supremo, de
Con la entrada en vigor de la
Como se afirma en el Preámbulo al respecto, ha de tomarse en consideración que, como ha puesto en evidencia la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos.
La reforma llevada a cabo por la
La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de
Así, se ha afirmado que la profundidad de la reforma llevada a cabo por la
Entre las medidas de apoyo a las personas con discapacidad no se incluye la patria potestad prorrogada o rehabilitada a que se refería el artículo 171 del Código Civil, suprimido por la
La guarda de hecho se transforma en una propia institución jurídica de apoyo tras la reforma introducida por la
Las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica están reguladas en el Derecho español en el título XI, del libro primero, del Código Civil (en adelante CC) y la guarda de hecho de las personas con discapacidad en los artículos 263 a 267 CC, en el capítulo III de dicho título y libro del CC.
De dichos artículos hay que mencionar su carácter subsidiario, ya que para su prevalencia es imprescindible que, o bien no existan otras medidas (voluntarias o judiciales) de apoyo, o bien que las mismas no se estén aplicando eficazmente.
En cuanto a las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera y fomentarán siempre que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias, según establece el artículo 249.2 del CC.
Únicamente en casos excepcionales, esto es, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar tanto la voluntad, los deseos, como las preferencias de la persona, entonces las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas con la finalidad de poder tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de que no hubiera requerido la representación. Y para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de los preceptos del CC y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera, la autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas.
Además de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria (los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela) para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen, se encuentran, entre otras, la guarda de hecho y también las medidas de provisión judicial (la curatela y el defensor judicial) que se adoptarán teniendo en cuenta si la intervención del apoyo es continuada u ocasional.
La guarda de hecho no precisa de una declaración por parte de la autoridad judicial. Por tanto, como se afirma en el artículo 250.4 del CC, la guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.
La sentencia n.º 66/2023 del Tribunal Supremo, de
Como señala el documento interpretativo (Documento 1. La guarda de hecho en la Ley 8/21) al protocolo marco entre la Fiscalía General del Estado y las asociaciones bancarias de
La naturaleza de la actuación del guardador, puesta en relación con la voluntad de la persona con discapacidad, es híbrida, variable y gradual entre los extremos que constituyen las dos opciones básicas de apoyo posibles: de una parte, la mera asistencia, acompañamiento o colaboración con aquel guardado que conserva habilidades para tomar decisiones y actuar ‒con dicho apoyo‒ por sí mismo; de otra parte, la actuación del guardador en representación de aquel guardado que presenta un mayor deterioro de dichas facultades.
El guardador de hecho, principalmente, asiste a la persona con discapacidad, pero es esta la que actúa con el acompañamiento del guardador de hecho. Tiene, por tanto, el guardador de hecho una actuación asistencial.
Se establece en el CC que quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente y sujetará su actuación a las disposiciones de la
Por ello, si hay quien, a pesar de no haber sido nombrado voluntariamente por el propio interesado (medidas de apoyo voluntarias) ni por el juez (medidas de apoyo judiciales), de hecho y con eficacia se está encargando de prestar el apoyo que necesita la persona con discapacidad, no se produce entonces el presupuesto que exige la
Así el guardador de hecho, sin tener que requerir autorización judicial, puede realizar sobre los bienes de la persona con discapacidad actos jurídicos que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar y también puede solicitar una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona.
Como señala el documento interpretativo (Documento 1. La guarda de hecho en la Ley 8/21) al protocolo marco entre la Fiscalía General del Estado y las asociaciones bancarias de
Cuando el guardador de hecho, por cualquier causa, no pudiese prestar el apoyo en su actuación asistencial entonces la autoridad judicial podrá acordar puntualmente el nombramiento de un defensor judicial, y dicho nombramiento se extenderá en el tiempo hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.
Ahora bien, en el CC también se regula, pero con carácter excepcional, la actuación representativa del guardador de hecho afirmándose que cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria (
La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que la autorización deberá ser ejercitada siempre de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo.
En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial para prestar consentimiento para realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma (salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales); para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo; dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción (se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. En cuanto a la enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular); para disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo (salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar); para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya guarda de hecho ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica (no se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo); para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades; para hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo; para interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía (no será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos); para dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza; y para celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.
También la autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan. Se refiere el CC, en el artículo 295, a aquellas situaciones en las que el guardador de hecho, en su actuación representativa, no sea la persona idónea para llevar a cabo dichos asuntos, ya sea por su complejidad, o ya sea porque se podrían producir conflictos de intereses o una influencia indebida.
Para el Tribunal Supremo (
La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de
esta Dirección General ha interpretado, en numerosas Resoluciones, las circunstancias que conducen a determinar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y sus representantes legales, determinantes de que no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria –o división de la cosa común– si no es con la intervención de un defensor judicial, y ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir, en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes.
El artículo 40 de la
Como ha señalado doña
Además de los medios de acreditación de la guarda de hecho antedichos, el documento interpretativo (Documento 1. La guarda de hecho en la Ley 8/21) al protocolo marco entre la Fiscalía General del Estado y las asociaciones bancarias de
En el protocolo general de colaboración para la protección patrimonial de personas titulares de productos bancarios con discapacidad o en otras situaciones de vulnerabilidad de
Pero no siempre lo antedicho le resulta suficiente al guardador de hecho para acreditarse, y los bancos, aseguradoras y diversos organismos del Estado siguen poniendo trabas al guardador de hecho, incumpliendo la ley e impeliéndole a buscar el amparo judicial.
Así, Fernando Santos Urbaneja, fiscal delegado de la Sección de Apoyo a las Personas con Discapacidad y Mayores en Andalucía, aporta en su blog la resolución del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba en el procedimiento de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad
Procede declarar que D.ª Francisca es guardadora de hecho de su hermana D.ª Rosa por lo que no precisa de resolución judicial alguna para cancelar la cuenta en la entidad BBK BANK CAJASUR, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que le corresponde a ésta por el seguro de defunción de MAPFRE, porque el Código Civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para los actos descritos. Y ello sin hacer expresa imposición de costas. Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.
Resta señalar, como afirma el notario
el aformalismo y flexibilidad, propios del guardador, deben concretarse bajo la responsabilidad de la persona con discapacidad (en adelante PD) cuando otorgue un negocio concreto: la PD deberá declarar que, para ese negocio, por ejemplo, una compraventa, el guardador que quiere que le asista es una determinada persona, que puede ser diferente de la que le cuida materialmente. La asistencia significa aconsejar, informar o resolver dudas de la PD en la medida que ésta quiera y lo necesite. Ni se trata de que el guardador supla su voluntad, ni se trata de forzar que la PD “acierte” en sus decisiones, sino de que, como cualquier otra persona, decida por sí misma lo que más le conviene, acierte o se equivoque.
En cuanto a los actos relativos a la salud, la
También dicha ley establece, en su artículo 9.7, que la prestación del consentimiento por medio de la representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. Añade dicho artículo que el paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. En los casos en los cuales el paciente sea una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que puedan prestar por sí mismas su consentimiento.
Para determinar qué medida de apoyo necesita una persona con discapacidad, y en concreto para que sea la guarda de hecho, el juez, aunque goza de gran discrecionalidad en la valoración de la prueba practicada, no está exento de proceder a su justificación. La autoridad judicial no tiene que limitarse a transcribir el diagnóstico de la enfermedad que tiene la persona con discapacidad, sino también hay que prestar atención a cómo afecta a su funcionalidad en su vida diaria, teniendo en cuenta su autonomía para los actos cotidianos que realiza ella sola, y prestar atención al entorno familiar, puesto que, para las actuaciones que necesita un apoyo, el mismo puede estar siendo ya prestado de manera real y efectiva por un familiar.
Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en el fundamento de derecho cuarto, en la sentencia n.º 66/2023, de
Ahora bien, el juez en particular, cuando acuerde unas medidas contra la voluntad manifestada por la persona interesada que supongan una afectación de sus derechos fundamentales, deberá esmerar la justificación de su valoración. En el caso –según señala la referida sentencia‒, “claramente la intimidad y su libertad, porque se autoriza al apoyo representativo que se constituye para tomar decisiones por la persona con discapacidad tanto en el ámbito patrimonial como en el ámbito de la salud”.
La guarda de hecho no es una institución que otorgue al guardador de hecho una retribución económica en contraprestación por su asistencia a la persona con discapacidad. Esto es debido a que la realidad demuestra que la persona con discapacidad en muchos supuestos está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables.
Ahora bien, el guardador sí que tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y también a la indemnización por los daños derivados de la guarda que serán a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo, según señala el artículo 266 CC.
La guarda de hecho no está exenta de controles y garantías. A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias. Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento en relación tanto a la situación de la persona con discapacidad y sus bienes como a su actuación en relación con los mismos (artículo 265 CC y 52.2 LJV).
A la guarda de hecho también le resultan de aplicación las salvaguardas legales previstas a modo de prohibiciones en el artículo 251 del CC. Al guardador de hecho se le impone la prohibición de recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor; también se le impone la prohibición de prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses; y, finalmente, la prohibición de adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.
Asimismo, establece el artículo 250 in fine CC que no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.
La disposición transitoria quinta de la
Señala también dicha DT 5.ª que la revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde la solicitud. Y para aquellos casos en los cuales no haya existido la solicitud mencionada, la revisión se tendrá que realizar, en un plazo máximo de tres años, por parte de la autoridad judicial, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.
La resolución de
La autoridad judicial sería, por tanto, la que en este caso tendría que valorar como idónea, o no, la guarda de hecho ejercida por los dos hermanos y, en caso afirmativo, estos deberán asumir la representación de los intereses de su hermano con discapacidad en el trámite de citación a la formación de inventario. Y para ello, tratándose de una función representativa que excede de la prevista para la guarda de hecho, dichos hermanos tendrán que obtener la preceptiva autorización judicial. Todo ello, salvo que el juez determinara otras medidas de apoyo aplicables en este caso para auxiliar a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad, en cuyo caso a estas habría que atenerse.
La guarda de hecho se extingue cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo; cuando desaparezcan las causas que la motivaron; cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad; y cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente (artículo 267 CC).
Además, no podemos olvidarnos del último párrafo del art. 255 CC, que señala que la autoridad judicial solo podrá adoptar otras medidas supletorias o complementarias en defecto o por insuficiencia de las medidas de naturaleza voluntaria y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente.
Por su parte, el art. 269 del CC establece que la autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. Y solo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible, por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.
Pues bien, como se establece en el fundamento de derecho segundo de la
[S]i bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso,
añadiendo que
[S]i interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.
Igualmente, en el fundamento de derecho segundo de la
[E]n situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho. Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso la esposa con la que convive.
Añadiendo que
del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso muestran más conveniente prestar mejor ese apoyo.
Finalmente, hay que reseñar que la reciente sentencia n.º 3527/2024, del Tribunal Supremo, de
[E]xiste un sano interés por parte de quien ejerce la guarda de hecho de Amanda en que se le nombre curador con facultades de representación, para facilitar la prestación de los apoyos. Este interés es lógico y, en cierta medida, redunda en beneficio de Amanda. La administración y disposición de los intereses patrimoniales y personales de Amanda exigen que su hijo deba decidir por ella. Al hacerlo frente a terceros, más allá de los actos ordinarios que podrían quedar directamente cubiertos por la guarda de hecho, al amparo del párrafo tercero del art. 264 CC, el hijo encuentra dificultades que no tendría si tuviera reconocida judicialmente la representación. Aunque para prestar esos apoyos existan formas alternativas a la curatela representativa, como es la guarda de hecho con autorizaciones judiciales, no cabe duda de que puede ser más engorroso para quien presta el apoyo. Una alternativa legal no tiene por qué convertirse en una imposición legal. En cada caso hay que analizar qué resulta más adecuado y conveniente para que los apoyos que precisa una persona con discapacidad se le puedan prestar mejor, atendidas todas las circunstancias concurrentes, y siempre en beneficio de la persona con discapacidad.
El Código Civil configura la institución de la guarda de hecho como una medida informal de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisan, que tiene una vocación complementaria a las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria (los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela) o judicial (curatela y defensor judicial), y que tiene una vocación subsidiaria, esto es, que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales aplicadas eficazmente que cubran todas las necesidades de la persona con discapacidad.
Únicamente en defecto o por insuficiencia de medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. Aunque la autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad, no puede interpretarse esta norma de forma rígida según establece la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Y esto es debido a que no se pueden desatender las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos (la persona con discapacidad) y las que rodean a la persona que los presta de hecho (el guardador de hecho). Así afirma el Alto Tribunal que aun existiendo una guarda de hecho que cubra suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, y que por ende no sería necesaria la constitución judicial de apoyos, no está tan claro que las medidas judiciales queden excluidas en todo caso.
Para concluir hay que señalar que el Tribunal Supremo ha establecido que es procedente la adopción de una medida judicial de apoyo, a pesar de la existencia de un guardador de hecho que ya prestaba las medidas de apoyo, cuando las circunstancias del caso indican que la medida judicial de apoyo (como es la curatela representativa) es lo más conveniente para que se preste suficientemente ese apoyo, y las necesidades de la persona con discapacidad no están plenamente satisfechas por la acción asistencial y representativa del guardador de hecho, máxime si lo ha solicitado este.