El análisis de la normativa vigente, comandada por los arts. 104 y 126 CE, evidencian que, lejos de crearse un cuerpo específico y diferenciado de Policía Judicial, coexisten en la actualidad en España los dos modelos, Policía Judicial Genérica y Policía Judicial Específica. Los intentos de reforma global de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal que se han sucedido en los últimos años han quedado detenidos ante el obstáculo insalvable de conjugar dos aspectos antagónicos, referidos ambos al Ministerio Público, a saber, la premisa obligatoria de trasladar al Fiscal la dirección de la investigación penal, cuestión de la mayor importancia para el trabajo policial, unida a la evidencia de que su diseño actual es incompatible con las exigencias de imparcialidad y autonomía que impone el desempeño de aquella función. Al propio tiempo, en lo que respecta al papel reservado a la Policía Judicial, los proyectos publicados hasta ahora manejan modelos radicalmente diferentes, basados en un concepto meramente funcional o bien en un concepto funcional y orgánico.
The analysis of current regulations, commanded by arts. 104 and 126 CE, show that far from creating a specific and differentiated body of Judicial Police, the two models currently coexist in Spain, Generic Judicial Police and Specific Judicial Police. The attempts at global reform of the century-old Criminal Procedure Law that have taken place in recent years have been halted by the insurmountable obstacle of combining two antagonistic aspects, both referring to the Public Prosecutor’s Office, namely, the mandatory premise of transferring the direction of the criminal investigation, a matter of the greatest importance for police work, together with the evidence that its current design is incompatible with the demands of impartiality and autonomy imposed by the performance of that function. At the same time, with regard to the role reserved for the Judicial Police, the projects published so far use radically different models, based on a merely functional concept or on a functional and organic concept.
La protección de la seguridad ciudadana y el libre ejercicio de los derechos constituyen un binomio inseparable y ambos conceptos son condiciones básicas de la convivencia en una sociedad democrática.
La seguridad ciudadana es un concepto que trasciende la mera seguridad jurídica, garantizada en el artículo 9.3 de la Constitución española (en adelante, CE) y aun de la naturalística y policial seguridad pública, a la que se refiere el artículo 149.29.ª del mismo texto constitucional. Viene a ser la armónica y pacífica coexistencia de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del Derecho, y en tal sentido es sinónima de paz social a la que la propia norma fundamental alude en otro lugar: el artículo 10.1, que preceptúa que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social”.
Ahora bien, estos valores, que según el citado artículo 10.1 son fundamento de la paz social, encuentran su asiento en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico dentro el Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1 CE).
En este sentido, la libertad es una categoría o valor superior que integra en sí misma todas las libertades o derechos fundamentales, cuyo ejercicio y desarrollo requieren, a su vez, de la paz social. Una sociedad presidida por la violencia, en la que se prodiguen las agresiones a los derechos y en la que el ciudadano carezca de la legítima y debida tranquilidad y seguridad personal, patrimonial y jurídica, no es una sociedad de libertades, por cuanto que quiebra la confianza en que el ejercicio de las mismas no pueda ser perturbado. De este modo, todo delito es un atentado contra la libertad puesto que lesiona no solo el bien jurídico del que es titular la víctima de la acción, sino también el sentimiento de seguridad de los demás ante el temor de su repetición y de que los nuevos hechos delictivos les alcancen a ellos.
La seguridad, pues, se identifica con el conjunto de las condiciones necesarias para garantizar un ámbito de convivencia pacífica en el que sea posible el ejercicio de derechos y libertades mediante la eliminación de la violencia en las relaciones sociales y la remoción de los obstáculos que se opongan a la plenitud de dichas libertades y derechos
Desde la promulgación de la CE, en un proceso ininterrumpido, las Cortes Generales han tratado de mantener un positivo equilibrio entre libertad y seguridad, mediante la aprobación de leyes orgánicas generales como la de 1 de junio de 1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, o la de 13 de marzo de 1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante, LOFCS). Asimismo, se han aprobado leyes especiales, como la de 21 de enero de 1985 sobre Protección Civil, derogada luego y sustituida por la vigente Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, y, muy particularmente, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que ha sustituido a la anterior ley del mismo nombre de 1992.
La protección de la seguridad ciudadana es una función estatal, que en la actualidad está confiada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. A este respecto el artículo 104 CE dispone que “1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión
Pero la forma más enérgica de tutela de la seguridad pública, mediante la represión de los atentados más intolerables contra el ejercicio de los derechos y libertades, corresponde a la jurisdicción penal, competencia exclusiva del Estado, que define las conductas antisociales merecedoras de la sanción de la pena. Y también aquí asumen un papel fundamental las fuerzas y cuerpos de seguridad, dado que desde antiguo se ha considerado necesaria la existencia de un cuerpo de funcionarios de policía especializado y exclusivamente dedicado a auxiliar a la Administración de Justicia en la función de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente.
La existencia de una estructura de Policía Judicial no solo refuerza la independencia del Poder Judicial, sino que permite realizar la actividad policial con la denominada “neutralidad del investigador” y con la necesaria proyección jurídica para alcanzar validez en el proceso penal; proporcionando, además, en virtud de su especialización, mayor eficacia en la labor policial en el orden criminal
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que en la mayoría de los casos es la policía la que inicia las investigaciones penales, sea porque la denuncia se presenta ante ella (¿quién no sabe que si ha sido víctima de un delito la mejor forma de denunciarlo es acudir a la hora que sea a una comisaría de Policía o a un cuartel de la Guardia Civil?), sea porque en el marco de sus averiguaciones preventivas identifica hechos aparentemente constitutivos de delito, y una vez que ha iniciado estas investigaciones la dirección de las mismas se mantiene en su dominio. Más aún, lo cierto es que la Policía, a pesar de lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En esta línea cabe recordar que el procedimiento de la Ley Orgánica 10/1980, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos menos graves y flagrantes, hoy derogado y sustituido por el procedimiento abreviado, se construyó sobre la idea de que desde el atestado policial se pasara directamente (sin otra diligencia por parte del juez que la declaración del detenido) al juicio oral cuando los datos obtenidos en el atestado permitieran al ministerio fiscal formular directamente su escrito de acusación. Más recientemente, obedece a este planteamiento el denominado juicio rápido, donde la intervención del juez de instrucción no está orientada a ampliar la investigación inicial de la Policía judicial, sino a comprobar el respeto de los derechos fundamentales, en esencia, el de defensa. Es más, si son necesarias diligencias ampliatorias de la investigación, el inicial juicio rápido se convierte, automáticamente, en diligencias previas de procedimiento abreviado.
En realidad, la vida diaria pone de manifiesto que el pueblo confía más en la Policía que en la Administración de Justicia. Tal vez por razones de celeridad o por su inmediata eficacia no sujeta a extrañas y engañosas complejidades, además de la cansina lentitud que para el ciudadano medio tiene la Administración de Justicia.
Ahora bien, los inconvenientes de esta situación son evidentes: el juez instructor parte de que lo investigable ya ha sido investigado por la Policía, de manera que, si considera que con el atestado no es suficiente para continuar el sumario, archivará las diligencias sin ordenar nuevas averiguaciones y, por otro lado, la Policía no siempre ha tenido por qué agotar todas las posibilidades de investigación. En este mismo contexto no puede ser negado que la actividad investigadora de la Policía constituye actualmente un elemento de política criminal autónomo y no previsto por la Ley, en el sentido de que aquella selecciona
La primera regulación general de la Policía Judicial, por no remontarnos en el tiempo más de lo necesario, la encontramos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) de 14 de septiembre de 1882, que le dedicó el título II del libro II, describiendo sus funciones en el artículo 282 y sus componentes en el artículo 283, y, si bien no fue posible en aquella época la organización de un cuerpo específico para el ejercicio de aquellas funciones, por razones económicas sustancialmente, lo cierto es que se sentaron las bases para ello.
Tras algunos ensayos previos (caso de la Real Orden de 18 de septiembre de 1896) habría que esperar al Decreto 1.377/1978, de 16 de junio, por el que se crearon las primeras unidades de policía judicial especializadas. En la actualidad, la regulación de la Policía Judicial se encuentra en la CE, que, en esta función de persecución del delito, se refiere a ella en el art. 106 dentro del título VI Del Poder Judicial: “La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca”.
El texto constitucional no establece un modelo de Policía Judicial, sino que tan solo señala dos únicas exigencias al legislador: una, la necesidad de crear y regular la Policía Judicial y, dos, que la misma tenga una dependencia funcional de jueces y tribunales y del ministerio fiscal
El indicado mandato constitucional no ha sido desarrollado mediante una legislación integral o unitaria sobre Policía Judicial, de manera que la evolución legislativa a partir de la estructuración jurídico-política establecida por la CE ha determinado la configuración de un sistema de Policía Judicial que se caracteriza por su complejidad, y en el que coexisten dos modelos: uno, de Policía Judicial Genérica y, otro, de Policía Judicial Específica.
El modelo de Policía Judicial Genérica o de primer grado, enraizado con la obligación general de auxiliar a la Justicia que compete a todos –art. 118 CE–, encuentra su origen en el art. 283 LECrim, que, como se ha expresado
Dentro de este modelo de Policía Judicial Genérica, se pueden distinguir unos colaboradores específicos, como el Servicio de Vigilancia Aduanera, y unos colaboradores genéricos integrados por las Policías Locales y las Policías Autonómicas.
El modelo policial concentrado da lugar a una Policía Judicial Específica o en sentido estricto, a la que se refieren los arts. 548 y siguientes de la LOPJ y 29 y siguientes LOFCS. Este modelo responde a un concepto de Policía Judicial moderno que se basa en los principios de unidad de dirección y especialización, por ello, el Real Decreto 769/1987, que así lo proclama, centra su regulación alrededor de lo que el art 30.1 LOFCS denomina Unidades Orgánicas de Policía Judicial, integradas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y por miembros de la Guardia Civil.
En virtud de lo anterior, lejos de crearse un cuerpo específico y diferenciado de Policía Judicial, coexisten los dos citados modelos. Los funcionarios policiales especializados que integran las Unidades Orgánicas de Policía Judicial pueden compatibilizar sus funciones de Policía Judicial con otras orientadas a la prevención de la delincuencia o con aquellas que se les encomiende como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en virtud del mayor o menor grado de exclusividad que les otorgue el Ministerio del Interior, como departamento que tiene atribuida la organización de las mencionadas Unidades, sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en su ámbito territorial. En determinados casos, debido al alto grado de especialización técnica y profesional que han alcanzado algunas unidades, se les ha otorgado el reconocimiento jurídico de Policía Científica, que les atribuye la condición procesal de peritos en lugar de testigos en las materias de su especialidad.
En conclusión, pese a la declaración constitucional, Policía Judicial propiamente dicha será la que organice como tal el Ministerio del Interior, según se desprende de los arts. 30 y 31 de la Ley Orgánica 2/1986:
Se encuentran dispersas en diversos artículos de la LECrim y en otras disposiciones de variado objeto y rango normativo, principalmente en la LOPJ, modificada a estos efectos por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, cuyo título III de su libro VII (arts. 547 a 550) se dedica a la regulación de la Policía Judicial; en la LOFCS, que, en el capítulo V de su título II, configura las denominadas Unidades de Policía Judicial, así como en el RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de Policía Judicial, modificado por el RD 54/2002, de 18 de febrero, para incorporar a las Comisiones de Coordinación de Policía Judicial a aquellas comunidades autónomas con competencia estatutaria en esta materia: País Vasco por la Ley 4/92, de 17 de julio; Cataluña por la Ley 10/94, de 11 de julio; y Navarra por la Ley Foral 8/2006, de 20 de junio.
A grandes rasgos este panorama normativo se describe así:
La CE contiene dos preceptos relativos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Son el artículo 104.1, antes reseñado, y el 126, que establece la dependencia funcional de los jueces, de los tribunales y del ministerio fiscal en la averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente
La LOPJ de 1985 dedica el título III a la Policía Judicial (artículos 547 a 550), regulación sucinta que se reduce a destacar su función, su dependencia funcional de las autoridades judiciales y del ministerio fiscal, sus cometidos y una norma poco conocida y menos aplicada, el artículo 550, a tenor del cual los funcionarios de la Policía Judicial a quienes se hubiera encomendado una actuación o investigación concreta dentro de las competencias a que se refiere el artículo 547 de esta ley no podrán ser removidos o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase del procedimiento judicial que la originó, si no es por decisión o con la autorización del juez o fiscal competente.
La LOFCS, con antecedente básico en el artículo 126 de la CE, en la LOPJ, en la LECrim y en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, completa el régimen regulador de la Policía Judicial, sentando las bases para la organización de unidades de Policía Judicial, encargadas del ejercicio de dicha función.
La organización se llevará a cabo con miembros de los dos Cuerpos de Seguridad del Estado, que habrán de recibir una formación especializada, configurándose la Policía Judicial, en el terreno doctrinal y docente, como una especialidad policial y considerándose el diploma correspondiente como requisito necesario para desempeñar puestos en las unidades que se constituyan.
Los avances de la criminalidad moderna exigen que deba lucharse contra la misma con grandes medios y efectivos, utilizando las técnicas de la Policía Científica y contando con la colaboración de las policías de otros Estados, dada la facilidad con que los delincuentes traspasan las fronteras. Solo desde la perspectiva del Estado puede hacerse frente con éxito al reto de dicha criminalidad, disponiendo a tal efecto del concurso de unidades de contrastada experiencia y alto índice de eficacia.
Como las Unidades de Policía Judicial son el puente de unión entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el Poder Judicial, es punto central de regulación de aquellas el tratamiento de las correspondientes relaciones de dependencia, respecto a jueces y fiscales, así como el procedimiento de adscripción de funcionarios o equipo de Policía de dichas unidades.
La Ley concreta el contenido de esta relación de dependencia singular, especificando las facultades que comporta para los jueces y tribunales, y saca la consecuencia de la formación especializada de los funcionarios de las Unidades de Policía Judicial en cuanto a su actuación, estrechamente controlada por aquellos.
En definitiva, siguiendo el mandato constitucional, se ha procedido a regular la adscripción funcional, como la califica la Constitución, respecto a jueces, tribunales y ministerio fiscal, con la seguridad de que se cubrirán mejor las necesidades en la medida en que la Policía mantenga su estructura unitaria y su organización vinculadas a mandos únicos. Por ello, y salvo las especialidades concretadas en el capítulo correspondiente de la Ley, será aplicable al personal de las Unidades de Policía Judicial el régimen general de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
Completan la regulación general otras normas, como el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, antes citado, y la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de régimen de personal de la Policía Nacional.
La regulación contenida en la LECrim no ha sido derogada, pero ha quedado en gran parte superada, de un lado, por el desarrollo social, económico y tecnológico y, de otro, por el modelo establecido por la Constitución y su desarrollo legislativo ulterior. Cierto es que encontramos algunos preceptos de factura reciente, como los que regulan las figuras del agente encubierto o la entrega vigilada, por lo que resulta llamativo el contraste entre normas de corte decimonónico ya desfasadas y otras de plena vigencia y actualidad.
A las primeras pertenecen las que se refieren al atestado y su repetido y tópico valor de denuncia (art. 297), que se completa con la doctrina jurisprudencial que señala que tiene valor probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo, pero los datos objetivos y verificables, como planos, croquis, huellas, fotografías, sin ser pruebas preconstituidas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción.
Al segundo grupo de normas responde el polémico art. 284, que “cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión”.
Por otro lado, la LECrim, en su libro IV, incorpora, con defectuosa técnica, preceptos reguladores de la Policía Judicial en los que llama procesos especiales.
En concreto, en el título II, relativo al procedimiento abreviado, destina un capítulo II a las actuaciones de la Policía Judicial, a la que ordena acudir de inmediato al lugar de los hechos y realizar las siguientes diligencias: requerir la presencia de cualquier facultativo para prestar asistencia al ofendido; tomar fotografías o cualquier otro soporte magnético o de reproducción de la imagen; recoger y custodiar los efectos, instrumentos o pruebas del delito; tomar las medidas necesarias si se hubiere producido la muerte de alguna persona y el cadáver se hallare en la vía pública, en la vía férrea o en otro lugar de tránsito; tomar los datos personales y la dirección de las personas que se encuentren en el lugar en que se cometió el hecho; intervenir el vehículo y retener el permiso de circulación y de conducir del responsable (art. 770).
A las actuaciones anteriores se añaden las de informar a las víctimas y, en la forma más comprensible, al investigado no detenido de cuáles son los hechos que se le atribuyen y los derechos que le asisten (art. 771) o requerir el auxilio de otros miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando fuera necesario (art. 772).
En el título III del libro IV, que regula el procedimiento especial para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, encontramos igualmente un capítulo II referido a las actuaciones de la Policía Judicial (artículo 796), a la que encomienda tareas como las de solicitar del facultativo copia del informe relativo a la asistencia médica prestada al ofendido; solicitar la presencia del médico forense cuando la persona que tuviere que ser reconocida no pudiera desplazarse al juzgado de guardia; informar al investigado, aún no detenido, del derecho que le asiste de comparecer ante el juzgado de guardia asistido de abogado; citar al denunciado para que comparezca en el juzgado de guardia; citar también a los testigos y a las entidades aseguradoras; remitir al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas para su análisis; practicar las pruebas de alcoholemia; solicitar la presencia de un perito para la tasación de algún objeto que debiera ser tasado, para que emita informe.
Al margen de lo anterior, registramos numerosos artículos dispersos por la propia LECrim que regulan aspectos de la actuación preprocesal, investigadora o no, de la Policía Judicial, con evidente incidencia en el proceso penal. A este respecto citamos el artículo 263 bis (circulación o entrega vigilada); el artículo 178 (localización de personas que debiendo ser notificadas, citadas o emplazadas no tuvieren domicilio conocido); artículos 262 y 264 (destinataria de denuncias); artículo 273 (actuaciones urgentes previas a la interposición de querella); artículo 353 (asistencia, por delegación del juez, a la diligencia de autopsia); artículo 354 (accidente ferroviario); artículo 377 (informes de conducta sobre el investigado); artículo 431 (habilitación por parte del juez para practicar diligencias de citación verbal o escrita); artículo 477 (presidir por delegación del juez la diligencia pericial en el sumario); artículos 492 a 496 (detención policial); artículo 511 (recepción de mandamientos de prisión para su cumplimiento); artículo 513 (busca de requisitoriados en paradero desconocido); artículo 553 (detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas; cuando sean sorprendidas en flagrante delito; cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad; cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquella, se efectúe en dichos lugares, y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido); artículo 563 (registro de un domicilio o lugar cerrado por disposición de juez instructor. Cuando el edificio o lugar cerrado estuviere fuera del territorio del juez, encomendará este la práctica de las operaciones al juez de su propia categoría del territorio en que aquellos radiquen, el cual, a su vez, podrá encomendarlas a las autoridades o agentes de Policía judicial); artículo 588 bis a) y siguientes (medidas de investigación tecnológica: a) interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, b) captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, c) utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, d) registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y e) registros remotos sobre equipos informáticos).
Finalmente, en materia de prueba es fundamental el artículo 717, concerniente al valor de las declaraciones de los funcionarios de Policía Judicial, que será el de las declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional.
La Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, no prevé nada en relación con la actuación de la Policía Judicial, fuera del hecho de que los miembros en servicio activo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad son incompatibles para ser miembros del jurado.
La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, regula aspectos concretos como la práctica de las diligencias que les ordene el ministerio fiscal, la duración de la detención de los menores que se cifra en 24 horas y la información a los menores de sus derechos
Finalmente, citamos la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939, del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. También esta ley incorpora normas específicas relativas al papel de la Policía Judicial en este procedimiento especial. Estos preceptos son los siguientes:
Art. 5.2: En el ejercicio de sus funciones, los fiscales europeos delegados podrán dar a cuantos funcionarios constituyen la Policía Judicial las órdenes e instrucciones procedentes en cada caso.
Art. 10.2: La Policía Judicial, en caso de urgencia y bajo la dirección, en su caso, del fiscal europeo delegado, adoptará las medidas que resulten imprescindibles para garantizar la efectividad de la investigación, informando lo antes posible y, en todo caso, en un plazo máximo de veinticuatro horas, al fiscal europeo delegado de las medidas adoptadas y de las razones para ello. En los casos en que, de acuerdo con la legislación procesal, sea necesario, el fiscal europeo delegado ratificará las medidas.
Art. 16.3: Los fiscales europeos delegados contarán con el apoyo de la Policía Judicial y de cuantos profesionales y expertos sean necesarios para el buen curso de la investigación.
Art. 18.3: Cuando la Policía Judicial inicie una investigación por hechos para los que sean competentes los fiscales europeos delegados, deberá realizar la comunicación a los mismos prevista en el apartado anterior, informando igualmente a la Fiscalía General del Estado.
Son varios los proyectos globales de reforma que se han sucedido a lo largo de los 142 años de vigencia de la ley procesal penal. Algunos, como los registrados en 1891 y en 1906, han quedado para la Historia. Otros son más recientes y se enmarcan en el proceso de reforma global de los procedimientos judiciales, que han fructificado en los órdenes civil, social y contencioso-administrativo, no así en el penal, en el que los sucesivos intentos de reforma han quedado detenidos ante el obstáculo insalvable de conjugar dos aspectos antagónicos, referidos ambos al Ministerio Público, a saber, la premisa obligatoria de trasladar al fiscal la dirección de la investigación penal unida a la evidencia de que el diseño actual de esta institución es incompatible con las exigencias de imparcialidad y autonomía que impone aquella función.
Lo primero no parece difícil, de hecho, se han sucedido en los últimos años diferentes propuestas de reforma integral del proceso penal. Es más, el derecho penal de menores y la delincuencia contra los intereses financieros de la Unión Europea cuentan con su procedimiento propio y distinto del de la LECrim, desde los años 2000 y 2021, respectivamente; naturalmente, con un fiscal como director de la investigación preliminar. Lo segundo, es decir, un consenso sobre el estatuto del fiscal instructor, se antoja imposible.
Analizamos a continuación las tres iniciativas encaminadas a sustituir a la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, todas ellas presididas por un dato esencial: la asunción por parte del ministerio fiscal de las funciones de dirección de la investigación penal bajo el control del juez de garantías, cumpliendo, así, con las exigencias constitucionales sobre la existencia de un proceso penal propio de una sociedad democrática avanzada, comprometido con los derechos fundamentales y orientado a una mayor imparcialidad objetiva del órgano judicial, atribuyendo la instrucción al ministerio fiscal.
En contraste con lo anterior, los proyectos publicados hasta ahora de reforma global de la Ley Procesal Penal manejan modelos diferentes de Policía Judicial, basados en un concepto meramente funcional o bien en un concepto funcional y orgánico, como veremos enseguida.
Como primera nota reseñable esta iniciativa venía acompañada de un anteproyecto de ley orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal.
Partiendo de los preceptos constitucionales, que no han optado por un modelo determinado de Policía Judicial, y de la constatación de que no puede hacerse una división absoluta de las actividades policiales de seguridad pública y de investigación criminal, el modelo seguido por este anteproyecto es el de unos mismos cuerpos administrativos –las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad– llamados a ejercer las funciones de policía de seguridad y de policía criminal. Del propio marco normativo constitucional se deduce la lógica separación de la regulación de las cuestiones organizativas –que han de ser contempladas en una ley orgánica sobre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en sus normas de desarrollo– y de las cuestiones materiales, referidas fundamentalmente a los actos de investigación y a la relación de dependencia funcional que surge con los órganos de la justicia criminal. Son estas últimas las que han de contenerse en el texto de la nueva ley procesal penal. En definitiva, los mismos cuerpos administrativos –las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad– están llamados a ejercer las funciones de policía de seguridad y de policía criminal. En tal sentido, la noción de Policía Judicial que se establece en el texto articulado es puramente funcional.
Por otro lado, en el plano procesal o preprocesal, se distingue entre las primeras diligencias, para la respuesta inmediata a la comisión del delito, de las actuaciones ulteriores. Respecto de aquellas se establece un catálogo de actuaciones muy similar al que actualmente diseña el art. 770 LECrim en relación con el procedimiento abreviado. Respecto a las segundas, se asume, desde una perspectiva realista, la idea de que la investigación policial ha de tener un espacio específico, un marco propio de desarrollo inicial, que debe deslindarse de todas aquellas actividades que requieren de una orden del fiscal o de una autorización judicial. Se trata, en cualquier caso, de una tarea que se realiza bajo la dependencia funcional del Ministerio Fiscal, por lo que ha de sujetarse a las directrices y a las instrucciones generales o particulares que este dicte.
Esta dependencia funcional respecto del fiscal se establece, además, en régimen de monopolio. En un modelo de procedimiento de investigación en el que el juez tiene funciones de garantía –misión que, por la incidencia de ciertas medidas en la esfera de los derechos del investigado, ha de quedar totalmente desvinculada de la dirección de la investigación–, la policía no ha de poder acudir directamente al juez para interesar determinadas actuaciones. Es más, la policía no ha de tener ninguna relación inmediata con el juez de garantías, debiendo ser el ministerio fiscal su único interlocutor. De este modo, con la gestión centralizada que asegura la Fiscalía, pueden unificarse los criterios de actuación policial para la investigación del delito. Y también pueden superarse ciertos abusos de la práctica diaria que debilitan la realidad del control judicial, como la reproducción ante un juez distinto de las peticiones policiales que han sido previamente rechazadas por otros órganos instructores.
En el nuevo modelo, la investigación policial cesa con la identificación del sujeto al que se considera responsable, circunstancia que ha de llevar a la incoación de un procedimiento directamente a cargo del ministerio fiscal, bajo el control de un juez de garantías y con sometimiento a un plazo máximo de duración. En cualquier caso, el ministerio fiscal tendrá capacidad de decidir en todo momento la finalización de la investigación policial preliminar procediendo a asumir la inmediata dirección de las actuaciones.
En esta propuesta de reforma, como diferencia notable respecto de las otras dos, la noción de Policía Judicial no es solo funcional, sino también orgánica. Distingue, pues, entre Policía Judicial y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De hecho, dispone la integración orgánica de la Policía Judicial en el ministerio fiscal, de manera que sus integrantes tendrán el carácter de comisionados del ministerio fiscal y la Fiscalía General del Estado dictará las circulares e instrucciones de funcionamiento de la Policía Judicial que entienda precisas para el buen funcionamiento del servicio, pero defiere a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Policía Judicial su estructura, el estatuto de su personal y su forma de actuación.
El proyecto contempla (en el título III del libro I), en primer lugar, las funciones de la Policía Judicial, bien por iniciativa propia, las cuales se documentarán en un atestado, bien cumpliendo las órdenes del fiscal y las resoluciones de los tribunales.
Inmediatamente que tuvieran conocimiento de un delito público o se denuncie un delito perseguible a instancia de parte lo participarán al ministerio fiscal si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. En ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Policía Judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento al ministerio fiscal de las diligencias que hubieran practicado por su propia iniciativa. Y cuando hubieran practicado diligencias por orden del ministerio fiscal o a requerimiento de los tribunales comunicarán el resultado obtenido en los plazos que la orden o requerimiento hubiere fijado o, en otro caso, de inmediato.
Al propio tiempo, podrán requerir el auxilio necesario de las autoridades y de los particulares. En este sentido se dispone que los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, comunidades autónomas o entes locales y de los restantes organismos a los que la Ley atribuya competencias de seguridad pública o prevención del delito:
colaborarán con la Policía Judicial en cuanto la misma precise para el ejercicio de sus funciones;
recibirán denuncias y como consecuencia de las mismas o de oficio, ante la comisión de un hecho punible, pondrán la noticia del delito en conocimiento de la Policía Judicial y en tanto esta no concurra realizarán las primeras diligencias necesarias para evitar las consecuencias del delito, en especial mediante la protección de la víctima, y asegurarán los instrumentos, efectos y pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro; y
realizarán todas las investigaciones y actuaciones que el ministerio fiscal o los tribunales les ordenen, bajo su estricta dependencia funcional y sin intromisión de ninguna otra autoridad, aunque se trate de un superior jerárquico.
Es el último, y en tal sentido, el más relevante, por lo que va a ser objeto de mayor atención por nuestra parte.
Arranca de una noción de Policía Judicial, en concordancia con el Anteproyecto de 2011, puramente funcional. No obstante, trata de reforzar los mecanismos de dependencia funcional que en el texto articulado de 2011 caracterizaban la relación del ministerio fiscal con la Policía Judicial. Se introduce una novedad a este respecto, cual es la posibilidad de que se dicten instrucciones y órdenes particulares, no solo generales. Al propio tiempo se aclara que las instrucciones generales van más allá de la mera coordinación, a la que, por cierto, aludía crípticamente el texto de 2011, y constituyen, antes bien, el cauce adecuado para que el fiscal fije pautas procesales precisas para la actuación investigadora de la policía.
Como en el Anteproyecto de 2011, la dependencia funcional respecto del fiscal se establece, además, en régimen de monopolio.
Estas actuaciones policiales preliminares, cuyo contenido se establece en el capítulo II (el contenido de la actividad investigadora), se caracterizan por dos notas fundamentales: solo pueden abarcar actos de injerencia nula o mínima y deben cesar con la identificación del sujeto que se considera responsable.
En cuanto a la primera nota característica, las actividades investigadoras que realmente pueden suponer una intromisión relevante en la esfera de derechos de un ciudadano exigen en todo caso la intervención del fiscal.
En cuanto al segundo rasgo antes aludido, las indagaciones preliminares de la policía solo estarán justificadas cuando no exista una persona claramente identificada como posible responsable de la infracción criminal. Hecha esta averiguación, la amenaza potencial que la investigación supone para la libertad y los derechos de la persona investigada obligará a formalizar las actuaciones en un procedimiento bajo la dirección inmediata del ministerio fiscal y con la vigilancia de un juez de garantías.
De ahí que, por regla general, las investigaciones sin autor conocido hayan de quedar archivadas en sede policial, sin perjuicio de su necesaria comunicación por relación al ministerio fiscal, que podrá incoar el procedimiento de investigación en todos aquellos supuestos en los que lo considere preciso. Una vez que se produzca la identificación del posible autor se pondrá la investigación a disposición del fiscal por medio del correspondiente atestado. En cualquier caso, el ministerio fiscal tendrá capacidad de decidir en todo momento la finalización de la investigación policial preliminar procediendo a asumir la inmediata dirección de las actuaciones.
Estas reglas se complementan con las del capítulo III, que regula el contenido del atestado, en el que destaca la mención a la constancia bastante de la cadena de custodia, y las del capítulo IV, régimen de las actuaciones ordenadas por el ministerio fiscal.
Un resumen de la regulación contenida en estos tres capítulos (II, III y IV) nos permite trazar el siguiente esquema:
La Policía Judicial tiene potestad para llevar a cabo por iniciativa propia toda actividad investigadora, bajo el control del ministerio fiscal, y cesará en ellas cuando este asuma la dirección de la investigación al incoar el procedimiento mediante el correspondiente decreto (art. 536).
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad procederán por su propia autoridad a comprobar todo hecho que pueda ser constitutivo de infracción penal del que tengan conocimiento. Cuando la persecución del delito exija denuncia del ofendido practicarán únicamente las diligencias urgentes, dando cuenta inmediata al ministerio fiscal (art. 537).
Las primeras diligencias a practicar estarán dirigidas a proteger a las víctimas e informarles de los derechos que les asisten; proteger el lugar de los hechos; recoger y custodiar los efectos, instrumentos o vestigios del delito, dejando constancia del lugar y las circunstancias en que se encuentren mediante fotografías o cualquier otro medio de reproducción de la imagen; identificar a quienes como testigos puedan informar sobre los hechos; intervenir, en su caso, el vehículo a motor o ciclomotor, permiso de circulación y el permiso de conducir, o las armas, licencia y guía de pertenencia (art. 538).
La función investigadora comprende las siguientes actuaciones: inspeccionar lugares públicos, vehículos, maletas, bolsos y otros objetos; requerir a quien tenga en su poder los efectos e instrumentos del delito para que los entregue; intervenir todos los objetos en los que hayan podido quedar huellas o vestigios de la perpetración del delito; tomar muestras de cualquier clase de sustancias, tejidos, objetos o elementos para su análisis; tomar muestras para realizar análisis biológicos de identificación genética; realizar cacheos y registros personales; practicar la prueba de alcoholemia o detección de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; practicar las detenciones que procedan y obtener la reseña fotográfica, lofoscópica y mediante análisis de identificación genética de las personas detenidas; y recibir declaración al investigado y a cuantas personas puedan dar razón de los hechos, practicando cuando sea necesario la diligencia de identificación fotográfica (art. 539).
La Policía Judicial comunicará al Ministerio Fiscal el resultado de sus investigaciones: a) por medio de atestado, cuando en el curso de la investigación se haya identificado al presunto responsable, cuya detención se pondrá inmediatamente en conocimiento del ministerio fiscal, que asumirá a partir de ese momento la dirección de la investigación o cuando se trate de realizar un acto de investigación que exija la autorización previa del ministerio fiscal o del juez de garantías; y b) por medio de relación, cuando no se haya identificado aún al responsable. Asimismo, mediante relación periódica la policía informará al fiscal de las denuncias recibidas y de las investigaciones realizadas (arts. 541 a 543).
En supuestos especiales, el Fiscal General del Estado y los Fiscales Jefes podrán disponer que la investigación de determinadas clases de delitos sea siempre comunicada mediante atestado, y en cualquier momento el Fiscal podrá ordenar la elaboración de un atestado relativo a cualquier investigación que esté llevando a cabo (art. 544).
Una vez remitido el atestado, la Policía Judicial podrá continuar la actividad investigadora practicando tan solo las diligencias estrictamente necesarias hasta que se le comunique la iniciación del procedimiento de investigación, dando cuenta inmediata al fiscal responsable de la investigación de las diligencias practicadas. Cuando el fiscal decrete el archivo por no revestir los hechos caracteres de infracción penal, cesará toda investigación (art. 545).
En el atestado se dejará constancia de los funcionarios policiales que hayan intervenido en la investigación, especificando cuál ha sido la concreta intervención de cada uno (art. 546) y contendrá la denuncia o el modo en que se haya adquirido conocimiento del delito; las diligencias y los actos de investigación practicados; los datos de identificación y localización de las personas a que se refiera; los efectos e instrumentos del delito; las declaraciones se hayan obtenido; la información de derechos a la persona investigada y a los ofendidos y perjudicados, y se consignarán todas las incidencias que se hayan producido durante la privación de libertad, formando una pieza separada si se solicita la incoación de un procedimiento de hábeas corpus. Asimismo, se dejará constancia bastante de la cadena de custodia. El atestado será suscrito por el funcionario policial responsable de la investigación (art. 547).
Los funcionarios de la Policía Judicial están obligados a ejecutar cuantas órdenes o instrucciones les imparta el fiscal responsable de la investigación, el cual podrá delegar en aquellos la ejecución de todos los actos de investigación para los que se halle habilitado por la ley, salvo que se deban practicar en su presencia o exijan su intervención personal (art. 548), y comunicarán su resultado tan pronto como hayan concluido la actuación encomendada (art. 549).
Se pregunta la doctrina (Nieva Fenoll) de quién es la investigación, ¿es de la policía, del fiscal o del juez?
Por una parte, se hace al ministerio fiscal director de la investigación en el art. 521 y hasta se le da la posibilidad de incoar de oficio con informaciones recibidas supuestamente también de oficio (art. 550.1). Sin embargo, a la hora de detallar la tarea de investigación, el protagonismo es claramente para la policía. Es cierto que la actividad independiente de la policía cesa cuando asume la dirección el ministerio fiscal (art. 536.2). Pero hasta ese momento, como hemos visto, la actividad que puede desplegar la policía es muy amplia. Por ejemplo, de propia autoridad puede tomar muestras genéticas (art. 539.4.ª); recibir declaración al reo (art. 539.10.ª), o bien emprender labores de vigilancia de personas, lugares o cosas (art. 539.14.ª), entre otras muchas atribuciones que establece un extenso art. 539 y que, por bien que coincidan con algunas de las actuales, no dejan de ser tal vez demasiado expansivas en la actualidad, según sea el modelo que quiera adoptarse.
Por otro lado, la interlocución del ministerio fiscal con la policía no está bien resuelta, pues se dispone la comunicación con el fiscal por medio de “atestado”, siempre que haya sospechoso o deba intervenir el juez de garantías, y mediante “relación periódica” mientras no haya identificación del reo, lo que abre un espacio muy amplio a la actuación policial autónoma. Al propio tiempo, se regulan las “actuaciones ordenadas por el fiscal” como si la norma general no fuera esta, sino, al contrario, la actuación de la policía por iniciativa propia, enterándose el ministerio fiscal de la labor de la policía desde su despacho y cuando se lo comunican. La situación no parece alejarse mucho del modelo actualmente vigente, pese a que la dirección de la fiscalía sea una de sus propuestas estrella. Al contrario, muy buena parte de la legalidad de la actuación del ministerio fiscal se hace depender del juez de garantías, como ya advierte el art. 521.2. Pero no ya en el sentido de que el juez de garantías sea el garante del respeto por los derechos fundamentales durante la actividad instructora, sino que su labor va más allá.
En definitiva, se deja al ministerio fiscal en una posición secundaria y en todo caso precaria, vigilado además por esa reliquia histórica que es la acción popular, cuya pervivencia se prevé en el artículo 568.
En tanto que la libertad es dinámica y activa, la seguridad es pasiva y estática. Comprende las acciones y los mecanismos de protección necesarios para hacer frente a los peligros y las amenazas que acechan al ser humano. Siendo estos imposibles de catalogar, la seguridad admite innumerables adjetivaciones: pública, privada, interior, exterior, vial, personal, ciudadana, laboral, jurídica, social, preventiva, nuclear, alimentaria, médica, animal, etc.
La CE solo emplea la palabra misión en tres ocasiones, concretamente en los artículos 8.1, 104.1 y 124.1. La palabra misión tiene un sentido diferente a la de función. Alude no tanto a los medios a través de los cuales la institución actúa como a los fines que persigue, a saber, garantizar la soberanía y la independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional (Fuerzas Armadas); proteger la seguridad interior (Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), y promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley (Ministerio Fiscal). Véase la diferencia, por ejemplo, con jueces y magistrados, en los que lo definitorio no es tanto la justicia como el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE).
Instrucción 1/2008 de la Fiscalía General de Estado sobre la dirección por el Misterio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial.
Artículo 2: Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo, y estarán obligados, a falta de disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar mientras no se hallare asistido de defensor.
El peligro se hace más patente cuando se piensa que la Policía no tiene obligación de incorporar a sus actuaciones las circunstancias que exoneren o, al menos, descarguen de responsabilidad a los encausados (pese a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No es que los policías no sean objetivos, pero dado el carácter preventivo y represivo de su actuación tienden a confeccionar los atestados fortaleciendo los cargos en perjuicio del ciudadano y en beneficio del denunciante. Por formación, están programados para sospechar y ver delitos. Cuentan también la presión social y las cifras de esclarecimiento de hechos delictivos, conectadas directamente a los niveles de seguridad ciudadana. No es necesario recordar la diferencia entre los conceptos de esclarecimiento policial y prueba penal que desvirtúa la presunción de inocencia. La legislación trata de salir al paso de estos inconvenientes mediante normas que neutralizan cualquier exceso policial: derechos del detenido, procedimiento de hábeas corpus, limitación temporal de la detención, etc.
Dicho con los términos de la Consulta 2/1999, de la Fiscalía General del Estado, la Constitución enuncia la tarea que incumbe a la Policía Judicial, pero no atribuye la función a ningún órgano ni efectúa la distribución material y geográfica de la competencia. En rigor, tampoco predetermina si ha de constituirse como cuerpo específico o como mera función ejercitable por los Cuerpos de Seguridad, ni si su régimen de dependencia de jueces y fiscales debe ser orgánico o funcional, por lo que deja en manos del legislador un extenso margen de libre configuración.
Otros preceptos aluden también a ellas, como el artículo 70.1, que establece la inelegibilidad como diputado o senador de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía en activo, y el artículo 149, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías propias por las comunidades autónomas.
En el aspecto orgánico, la disp. final 3ª de esta ley dispone que “el Gobierno, a través del Ministerio del Interior, y sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, adecuará las plantillas de los Grupos de Menores de las Brigadas de Policía Judicial, con objeto de establecer la adscripción a las Secciones de Menores de las Fiscalías de los funcionarios necesarios a los fines propuestos por esta Ley”.
Según su Exposición de Motivos, “El modelo procesal inicialmente previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 es hoy difícilmente reconocible después de sesenta y seis modificaciones, cuarenta y tres de ellas posteriores a la entrada en vigor de la Constitución en 1978. Algunas de estas disposiciones han supuesto importantes avances en nuestro proceso penal. Pero, en su conjunto, la sucesión de reformas parciales no ha dado solución a los problemas estructurales que arrastra el sistema vigente. El resultado final ha sido un texto desarticulado, en el que conviven con excesiva dificultad normas redactadas en tres siglos distintos que han de ser reinterpretadas constantemente por la jurisprudencia, lo que genera gran inseguridad jurídica. [...] La necesidad de una reforma integral de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido reconocida y demandada reiteradamente. Sin ir más lejos, hace ya diez años que en el denominado ‘Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia’ se estableció como objetivo básico la elaboración de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
En el Preámbulo del proyecto se lee que “Sólo por la necesidad de la superación de las incoherencias normativas que las numerosas modificaciones de la Ley han provocado, la redacción de un Código de Proceso Penal es hoy ineludible. [...] También desde la perspectiva de la eficacia el modelo del Fiscal investigador es preferible al del Juez de Instrucción. [...] el Código asegura el ejercicio del derecho de defensa en la fase de investigación, al prever la intervención de las partes en las diligencias acordadas por la Fiscalía, así como la posibilidad de la impugnación ante el Tribunal de Garantías de los decretos del Ministerio Fiscal. El Código se ha redactado con el criterio de avanzar en la salvaguarda de todas las garantías del proceso penal en relación con el encausado y también en lo referido a la protección de las víctimas.
La presente iniciativa responde a una demanda histórica: adecuar el sistema de enjuiciamiento penal al tiempo presente e implantar en España un proceso penal propio de una “sociedad democrática avanzada”. Esta reforma pretende cumplir con los siguientes objetivos: 1. Dar respuesta a la demanda histórica de superar el paradigma procesal penal decimonónico e implantar en España un modelo moderno y avanzado de proceso penal. 2. En segundo lugar, la reforma pretende armonizar nuestro modelo procesal con el paradigma contemporáneo que hoy rige, con muy escasas excepciones, entre los países de nuestro entorno. Esta opción también implica la superación de las últimas notas inquisitivas del proceso penal español, que ya eran contempladas como meramente transitorias por el propio legislador decimonónico. 3. En tercer lugar, la reforma supone un salto cualitativo en la actualización de nuestro ordenamiento jurídico penal. 4. En esta misma línea se sitúa el desarrollo que en la norma se hace de los derechos de las víctimas en el proceso penal, con especial referencia a los menores de edad y personas discapacitadas necesitadas de especial protección. 5. Por último, en esta misma línea, se introduce expresamente la regulación de los mecanismos alternativos al ejercicio incondicionado de la acción penal, siguiendo en este punto una opción político-legislativa en la que el Anteproyecto de 2011 y la Propuesta de Código procesal de 2013 coincidieron plenamente, con la incorporación reglada del principio de oportunidad.