La ocupación ilegal de viviendas se ha convertido en un problema importante a gestionar desde diversas perspectivas, siendo esencialmente dos las que nos interesan: la seguridad pública a través de la redacción del atestado, fruto de la investigación policial, y su traducción procesal penal. En este sentido, una adecuada indagación por parte de las fuerzas policiales sirve de manera muy valiosa al sistema de justicia penal, singularmente en lo que se refiere a la protección de la titularidad de inmueble y su posible restitución a su legítimo dueño o poseedor. El presente trabajo se va a centrar preeminentemente en la usurpación inmobiliaria constitutiva del delito leve del art. 245.2 del Código Penal, sin olvidar el delito de allanamiento de morada del art. 202 del mismo texto legal, en tanto constituyen dos caras de la misma moneda. La doctrina de la Fiscalía, y de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, juntamente con la jurisprudencia, singularmente de nuestras audiencias, vertebran las reflexiones que se van a exponer, en tanto se trata de mejorar el trabajo policial con elementos de análisis que conduzcan a una praxis adecuada y eficaz por parte de los agentes que se encargan de su prevención e investigación, intentando afrontar las dudas que implican choques con determinados derechos fundamentales que es necesario examinar y que, en ocasiones, provocan esos interrogantes que dificultan una acción inmediata que acompañe una respuesta a la situación delictiva que se presenta, intentando que sirva de guía para solventar los obstáculos que puedan surgir.
The illegal occupation of homes has become an important problem to be managed from various perspectives, essentially two of which interest us: public safety through the drafting of the report, the result of the police investigation, and its criminal procedural translation. In this sense, an adequate investigation by the police forces serves the criminal justice system in a very valuable way, particularly with regard to the protection of the ownership of property and its possible restitution to its legitimate owner or possessor. This work will focus preeminently on the usurpation of real estate constituting the minor crime of article 245.2 of the Penal Code, without forgetting the crime of trespassing of article 202 of the same legal text as they constitute two sides of the same coin. The doctrine of the Prosecutor’s Office, and of the Secretary of State for Security of the Ministry of the Interior, together with the jurisprudence, particularly of our Courts, structure the reflections that are going to be presented, as it seeks to improve police work with elements of analysis that leads to adequate and effective praxis on the part of the agents in charge of its prevention, and investigation, trying to address the doubts that imply clashes with certain fundamental rights that need to be examined and that, sometimes, raise those questions that make it difficult an immediate action that accompanies a response to the criminal situation that arises, trying to serve as a guide to solve the obstacles that may arise.
La protección del derecho del legítimo titular-poseedor de un bien inmueble se construye desde una doble perspectiva. Por un lado, en el marco de las relaciones jurídicas civiles en cuyo desarrollo se produce, ya sea bajo el paraguas de un contrato de arrendamiento, ya sea bajo una concesión graciosa del disfrute del bien (precario), o la mera reivindicación de la propiedad, una situación conflictual que, necesariamente, acaba desembocando en un juicio ante los tribunales civiles cuya pretensión es obtener la restitución del bien juntamente con la satisfacción, en los casos en los que exista, de las prestaciones contractuales como el pago de la renta o de los gastos pactados. Dicha modalidad, si bien atiende a un sistema tuitivo, resulta ajena al trabajo policial por cuanto se desarrolla en el marco de una relación jurídica privada que tiene sus medios de solución propios al margen del uso del Derecho penal. La segunda perspectiva es la que interesa a este trabajo. Es decir, cuando, al margen de una situación disciplinada contractualmente o consentida, se produce una vulneración de la inviolabilidad domiciliaria, o de la posesión del inmueble, a través de una vía de hecho grave que exige una respuesta del sistema de justicia penal mediante una investigación policial previa, seguida de una intervención de los órganos judiciales encargados de la instrucción o del enjuiciamiento en su caso, usando las consecuencias punitivas que son la
Por tanto, no es, como veremos, únicamente, un primigenio derecho de propiedad lo que da sentido a la intervención penal, que fundamentaría, en la dimensión posesoria, la respuesta frente a la usurpación inmobiliaria, sino que también está en juego la protección de la intimidad y la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.1 y 2 CE) que contribuyen a la fisonomía del allanamiento de morada.
La dimensión protectora parte de una clara preocupación evidenciada en su día por la
Sin embargo, contemplar los ataques contra la propiedad como hecho delictivo no es algo precisamente novedoso en nuestro ordenamiento jurídico, que, de una u otra manera, a lo largo de nuestro Derecho penal histórico, se han contemplado en los diferentes códigos penales
El elemento central que justifica el desarrollo de diligencias policiales viene motivado por la existencia de una calificación indiciaria que necesariamente nos conduzca a un hecho tipificado en el código penal (CP en adelante). En este sentido, los preceptos a tener en cuenta son los arts. 202
El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse “puesto” siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se “ponga” el tipo objetivo con conciencia de que entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invada el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad (STS. 14.6.2000). La conducta positiva entrar o permanecer en morada ajena ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes (STS. 17.11.2000), solo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto (STS. 17.11.2000) bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.
Por tanto, el
La
Por tanto, la conducta típica supone una injerencia en un elemento expresivo del dominio, pero que requiere de una serie de rasgos para la operatividad del Derecho Penal; así, como apunta la AAP BU 186/2024, de 26 de febrero, Secc. 1.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Carballeira Simón, en el FJ 6.º:
1) La ocupación, sin violencia ni intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. 2) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación por su intensidad y vocación de permanencia, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin intención de perdurar o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. 3) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. 4) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que, en el presente caso, se manifiesta con la interposición de la correspondiente denuncia y la petición de desalojo que ahora nos ocupa. 5) Que concurra dolo en el autor, que abarca: a) El conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, b) La voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.
La pena a imponer por la usurpación diferencia de, si se lleva a cabo con violencia y/o intimación, con pena de prisión de 1 a 2 años, pena menos grave. En el supuesto que se lleve a cabo sin violencia y/o intimidación se podrá imponer una pena de multa de 3 a 6 meses, abarcando pena menos grave y pena leve, lo que motiva que. en aplicación del art. 13.4 CP, estaríamos en presencia de un delito leve, elemento cuya trascendencia hay que destacar y que con posterioridad se entenderá el porqué. La tramitación procesal es distinta: si hay violencia y/o intimación su tramitación discurre a través del procedimiento abreviado (arts. 774 y ss., LECRIM) con instrucción judicial previa, si es un delito leve de usurpación pacífica entonces no hay propiamente instrucción (arts. 962 y ss., LECRIM)
En suma, es preciso señalar, en relación con la ocupación-usurpación pacífica, que no todo comportamiento destinado a sustraer la titularidad posesoria del bien inmueble implica ya, per se, un hecho ilícito perseguible, teniendo en cuenta que cabe la posibilidad de confrontar dichas actuaciones con las herramientas que la jurisdicción civil
En síntesis, hay un triple escenario destinado a la protección de la titularidad inmobiliaria. El ámbito civil, destinado a tutelar situaciones de tipo contractual o de perturbación posesoria o del derecho real de propiedad no delictivas a dilucidar ante la jurisdicción civil. El ilícito penal, cuando se ataca un bien jurídico protegido penalmente, ya sea con o sin violencia o intimidación, vulnerando la esfera íntima que implica el domicilio o la perturbación inmobiliaria posesoria, con vocación de permanencia, grave y deliberada y con conciencia y voluntad de hacerlo. Finalmente, la infracción administrativa, tercer escalón, que comprende perturbaciones posesorias limitadas y temporales no domiciliarias. No obstante, juntamente con el allanamiento de morada, va a ser la usurpación inmobiliaria pacífica figura sobre la que se construye el delito leve de ocupación (art. 245.2 CP), la que va a centrar, mayormente, las reflexiones que a renglón seguido se van a presentar.
El papel de órgano investigador en el seno de proceso penal español puede ser asumido por la Policía, el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción. Por lo tanto, se parte de un axioma principal:
La actividad averiguadora de la fuerza policial tiene un ámbito de actuación propio, autónomo, pues interviene sin tener la obligación de dar cuenta inmediata a nadie (juez o fiscal)
Sin embargo, la investigación policial no es ab initio preceptiva, no es un paso inicial obligatorio, pues puede no iniciarse en su sede sino a requerimiento judicial, así el art. 259 LECRIM prevé que “El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas”, con lo que parece que el paso por dependencias policiales es más instrumental de la intervención judicial que principal. Asimismo, juntamente con la interposición de denuncia judicial directa, cabe la presentación de querella (art. 270 LECRIM), también directamente, ante el órgano judicial, y que este decida, en caso de ser competente, la correspondiente incoación de diligencias o actividades de comprobación del hecho denunciado a través de los diferentes procedimientos regulados en nuestra norma procesal o incluso iniciar de oficio una investigación judicial (art. 303 LECRIM). Igualmente, cabe la denuncia ante la Fiscalía, que, en virtud del art. 773.2 de la LECRIM, en relación con el art. 5 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), puede incoar unas diligencias preprocesales de investigación, con lo que se establece otro mecanismo adicional, sin intervención policial directa, para la indagación de un ilícito (
La actividad policial puede iniciarse de oficio, es decir, por el propio conocimiento de los agentes, en virtud de denuncia (art. 269 LECRIM) que se pudiese formular mediante la aportación de aquellos elementos destinados a una calificación indiciaria ilícita (art. 284.1 LECRIM) o puede desarrollarse por orden judicial en el curso de una instrucción o del Ministerio Fiscal (art. 287 LECRIM), siendo posible también su desarrollo en virtud de información anónima (
En el desarrollo de sus actividades, por tanto, las fuerzas policiales disponen de determinadas medidas. Por un lado, aquellas que pudieran afectar a los derechos fundamentales de los investigados, juntamente con aquellas de carácter personal que son las declaraciones que se llevan a cabo en sede policial; también estarían la de aseguramiento e identificación de los implicados, con la obtención de datos, archivos informáticos, vestigios, inspecciones corporales leves o la denominada prueba de alcoholemia, y, finalmente, existen las instrumentales tales como la circulación y la entrega vigilada de determinadas sustancias.
Hay que señalar que la importancia de la investigación policial se realiza en un doble marco. La usurpación inmobiliaria delictiva, no tanto el allanamiento, pese a su levedad punitiva, es, en primer lugar, un problema de seguridad pública como se expuso al inicio de este trabajo, trayendo, en segundo lugar, una lógica deriva procesal y de reacción penal para la tutela de los derechos en juego que tienen como uno de sus actores a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Estas se convierten, de ordinario, en el principal interlocutor de las víctimas de este tipo de hechos y con una posible intervención, cuyos límites vienen determinados por el art. 282 LECRIM cuando señala que
La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Cuando las víctimas entren en contacto con la Policía Judicial, cumplirá con los deberes de información que prevé la legislación vigente. Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de protección deben ser adoptadas para garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponderá adoptar al Juez o Tribunal.
Todo esto se traduce en un trabajo de investigación documentado, con reflejo de la realidad fáctica percibida, la adopción de aquellas medidas restrictivas de derechos para las que están habilitados en función de sus propias atribuciones, la garantía de los derechos de las víctimas y, necesariamente, de la persona investigada.
Hay que señalar que, ya se esté en presencia de un allanamiento de morada o de una usurpación pacífica inmobiliaria constitutiva de delito leve, denunciado el hecho la redacción del atestado se convierte en una
En atención a los rasgos expuestos infra, los ilícitos que se presentan al conocimiento policial motivan la instrucción del atestado, pero que, por su propia peculiaridad, singularmente la ocupación inmobiliaria, requiere un modo de instruir policialmente teniendo presentes determinados elementos. Así, como apunta la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado (FGE)
se habrá de procurar que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial
No obstante esta inicial indicación, hay que ir paso a paso.
Así, la presentación de la denuncia en sede policial determina la declaración de la víctima-perjudicado, que se convierte en el “motor” de la actuación. Hay, por ello, que partir de que la definición de víctima viene determinada por la Ley Estatuto de la víctima del delito 4/2015 (LEVD), de 27 de abril, que define la figura como “toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito” [art. 2. a)]. Tenemos, por tanto, la víctima, que es la
Ya sea el allanamiento, ya la usurpación-ocupación inmobiliaria, la declaración que formula la víctima/perjudicado es clave, por lo que debe motivar una particular atención por parte del agente instructor del atestado. Primero, por la aportación de hechos narrados, elementos de investigación que son claves para desentrañar la calificación jurídica inicial, juntamente con una suerte de “principio de prueba” a presentar acerca de la titularidad, la identificación y la situación del bien inmueble
Si hay algo relevante, es la determinación, además de los hechos, de la titularidad del bien inmueble mediante la aportación de aquellos elementos documentales que lo justifiquen. Ya sea en el allanamiento, ya sea en la usurpación-ocupación inmobiliaria, la justificación de la titularidad puede llevarse a cabo mediante certificación registral firmada electrónicamente por el registrador mismo con su código seguro, verificación que acredita la titularidad
Reviste especial trascendencia, y singularmente en la usurpación inmobiliaria pacífica, la denuncia en lo que respecta a aquellos inmuebles cuya titularidad ostenta una persona jurídica de naturaleza privada como un banco, entidad financiera, cooperativa de crédito o semejante. En este sentido, si quien formula denuncia lo lleva a cabo como representante legal, es decir, como administrador o empleado que goza de poder formalizado para ello en documento notarial y en interés de dicha persona jurídico-privada, es importante que acredite tal condición y ello mediante la aportación de aquella documental pertinente, sin perjuicio de que cualquier persona que es conocedora de la comisión de un hecho delictivo debe formular denuncia (art. 259 LECRIM). En todo caso, debe demostrar los datos de titularidad e identificación del bien
Hay un aspecto trascendente de la declaración de la denunciante, singularmente en lo que respecta a la ocupación-usurpación pacífica, que debe recogerse en el atestado, que implica saber si la vivienda o inmueble ha sido objeto de alquiler o venta, o si lo está, identifique, por si pudiera haber coincidencia subjetiva con los investigados, a los inquilinos, si dicha vivienda o inmueble ha sido cedido y quiénes son los cesionarios, si existen otros derechos sobre la vivienda sometidos a controversia judicial y si quienes resultan ser denunciados los poseen (
Juntamente con la declaración de la víctima, es clave la
En el caso del allanamiento, pero es algo que es perfectamente posible en el supuesto de ocupación, el
Esa identificación del investigado, y preservar su derecho de defensa en todas las fases, es capital para articular adecuadamente el procedimiento de desalojo que se analizara posteriormente y la efectividad de dicha medida cautelar. Sin embargo, hay una cuestión que resulta adicional a la identificación, correlativamente con la aportación por el denunciante, que es la necesidad de conocer si quien presuntamente allana u ocupa dispone de título (o situación) justificativo
Las
En la investigación de estos delitos, cabe la práctica de la
Hay que señalar que aun pudiéndonos encontrar en presencia de un delito leve, en el caso de la usurpación-ocupación, esto no es incompatible con un trabajo policialmente exhaustivo cuyo resultado tiene que ser un atestado completo en la medida de las posibilidades y disponibilidades de los agentes que desarrollan la instrucción de los hechos. Sobre todo, y teniendo en cuenta que se puede impetrar una medida como es la de desalojo del inmueble, precisamente para tutelar adecuadamente los derechos en juego, ya sea del denunciante, ya sea de los denunciado/s, es precisa una labor policial profunda, incorporando todos los elementos indiciarios que habiliten para una adecuada decisión judicial, no ya para resolver la medida cautelar, sino para la continuación del proceso mismo.
La alerta que necesariamente estos hechos provocan requerían de una respuesta prácticamente inmediata, comprendiendo mecanismos de reacción que obligasen al desalojo, situación que acaba con la situación ilícita permanente que los hechos examinados generan. Y para ello, efectivamente, se arbitran mecanismos de expulsión, por un lado, a llevar a cabo policialmente y, por otro, el desalojo judicial a la vista del atestado y tras la práctica de una serie de actos procesales de cierta trascendencia. En este sentido, en el allanamiento, su naturaleza de delito menos grave nos conduce a practicar una instrucción judicial, aunque el paraguas de desarrollo sea la LOTJ, siendo la cuestión del delito leve de usurpación-ocupación pacífica la que entraña mayores dudas al no existir, propiamente, una actividad instructora por parte de los jueces en este tipo de hechos
En todo caso, no cabe avalar, y ello por cuanto no entra dentro del marco legal, que los ocupantes tengan derecho alguno fruto de su conducta. Es decir, el ilícito penal no legitima a los ocupantes frente al sujeto pasivo del delito, de manera que no existe fundamento que haga nacer titularidad alguna en beneficio del usurpador. En este sentido, la
Valga recordar en este sentido que, como ya ha declarado este Tribunal en relación con el derecho a la libertad de residencia que reconoce el art. 19 CE –doctrina que es trasladable al supuesto que nos ocupa, en cuanto a la protección de la inviolabilidad del domicilio garantizada por el art. 18.2 CE–,
Por tanto, procede desafiar aquellas noticias falsas que hablan de un determinado período de tiempo en el que los ocupantes ‒o los allanadores‒ se ven respaldados por su permanencia y se desviste de todo derecho al legítimo titular
El sentido del desalojo, singularmente en el supuesto de usurpación-ocupación, busca tutelar la efectividad del derecho de posesión que se ve claramente conculcado por la conducta delictiva, de tal manera que, como ha señalado la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la FGE:
Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP, la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).
No obstante, hay una cuestión preliminar importante antes de llegar al desalojo judicial, y es la procedencia de la intervención policial en este sentido y bajo el presupuesto de la flagrancia delictiva. Se genera, así, un interesante debate sobre si la propia autoridad de los agentes juntamente con el consentimiento del titular podría habilitar al desalojo policial, algo que solo tiene sentido siempre que estemos en presencia de un hecho delictivo. Para ello, hay que tener en cuenta la diligencia limitativa de derechos fundamentales que es la detención (arts. 490 y 492 LECRIM) del investigado policial cuando los hechos que se le presentan al agente son
En este sentido, el
En este sentido, ha señalado el TC que mediante la noción de flagrante delito, la Constitución no ha apoderado a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la cual, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad (STC 341/1993 de 18 de noviembre, FJ 8)
La cuestión se torna más compleja cuando se trata de la
En todo caso, pese a que no cabe la detención en un delito leve, nada impide la penetración en el domicilio en esos supuestos de flagrancia delictiva como antes se puso de manifiesto. Y, por tanto, habría desalojo sin detención. Para ello, los agentes podrían intervenir incluso mediante una denuncia verbal en la que quedara clara, en primer lugar, la comisión del hecho delictivo que se puede evidenciar a través de hechos exteriores tales como la ruptura de elementos-barrera como puertas, ventanas, cerraduras, su forzamiento que evidencia acceso o incluso su sustitución. Pero, en segundo lugar, la necesidad de una acreditación de titularidad, algo que incluso se puede clarificar indiciariamente mediante manifestación de quien denuncia y de testigos que evidencien dicha titularidad sin soporte documental. En este sentido, es la conjunción de la flagrancia delictiva apreciada por los agentes y la acreditación de la titularidad incluso por medios indirectos ‒testigos‒ la que puede motivar el acceso domiciliario en un delito leve. Así la
Así las cosas, resulta que en el supuesto sometido a nuestra consideración la propietaria denunció que suele visitar el domicilio en cuestión en el que no reside; que el 26 de marzo fue a comprobar su estado y no pudo acceder porque
Hay un supuesto que no deja de ser problemático que implicaría la posible existencia de un delito leve de usurpación en el que el inmueble pudiera ser utilizado para la comisión de delitos menos graves o graves. Pensemos, por ejemplo, en el desarrollo continuado de tráfico de drogas, inmigración ilegal o prostitución forzada en el marco de hechos cometidos por organizaciones o grupos criminales. Pues bien, en estos casos, es licito pensar que los delitos menos graves o graves absorben
El atestado policial elaborado bajo las premisas anteriores reviste una importancia esencial cuando no cabe actuar de manera inmediata y practicar, por tanto, detenciones y desalojo. Viene a ser el dispositivo que puede activar la autorización judicial ante una solicitud de intervención policial destinada a restaurar la situación previa a la comisión del ilícito. En este sentido, la función de la autoridad judicial implica la adopción de medidas de protección que amparen a las víctimas de un hecho delictivo y efectivamente, juntamente con el desalojo policial, se sitúa la expulsión de naturaleza judicial. Su fundamento tiene origen en el art. 13 LECRIM que señala:
Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.
En todo caso, cabe su uso tanto en el allanamiento, como en la usurpación pacífica pese a su carácter de delito leve y carecer propiamente su tramitación de instrucción judicial.
El art. 13 LECRIM, por tanto, puede considerarse una suerte de habilitador general para la adopción de medidas cautelares
La clave de la adopción de la medida cautelar de desalojo, al margen del cumplimiento de los requisitos que ahora veremos, se sustenta en varios aspectos. En primer lugar, si el hecho ha sido denunciado en sede policial, es esencial, como se ha expuesto, el desarrollo de un atestado policial rigurosamente trabajado conteniendo, de ser posible, el conjunto de elementos que se han apuntado con anterioridad, documentando del derecho que se ostenta y su posición clara en torno al desalojo, juntamente con la indiciaria ilicitud de la conducta que se está investigando. En segundo lugar, hay que identificar, necesariamente, a las personas que presuntamente están cometiendo el hecho delictivo (
Solicitado en sede policial, el desalojo ordenado judicialmente requiere que en el atestado se reflejen, fruto de la investigación, los presupuestosde toda cautelar que son
El desalojo de los ocupantes de una vivienda requiere, como toda medida cautelar, la concurrencia de dos requisitos: a) la existencia de indicios racionales y relevantes de la comisión del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles, previsto y penado en el artículo 245.2 CP, esto es, que se objetive una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); y b) la existencia de una situación objetiva de riesgo de vulneración del bien jurídico protegido (periculum in mora). En este caso se ve afectada la legítima posesión del inmueble por el perjudicado, y el perjuicio ya se ha consumado y despliega sus efectos con carácter permanente mientras dure la ocupación ilegal, por lo que requiere de la medida cautelar con el fin de conseguir el cese de la situación antijurídica y la restauración del orden jurídico vulnerado.
Por tanto, el primer presupuesto es, necesariamente, la existencia de un delito, ya sea de allanamiento (
En todo caso, al margen de los presupuestos que habilitan para la cautelar, no hay que olvidar que el desalojo que se interesa debe ser proporcionado, por tanto, hay que hacer una labor de ponderación de la medida evidenciando que sea idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto (
El trabajo policial previo de identificación de los autores es trascendental no solamente para su filiación en el propio atestado, sino para su posterior citación una vez la petición de desalojo se encuentre en sede judicial. Y ello, por cuanto, al amparo del ya señalado art. 13 LECRIM, va a existir una vista en la que con obligada contradicción se van a ver reforzados los indicios policiales y la posible decisión de desalojo, pero, también, donde los ocupantes puedan ejercer su derecho de defensa en la adopción de la cautelar
Finalmente, tras la vista y acreditados los elementos justificativos que lo habiliten, el auto de desalojo constituye la orden de ejecución para que la autoridad policial pueda proceder con la expulsión de los infractores, pudiendo acceder al inmueble mediante el uso de la fuerza, si fuera necesario, para restituir al titular en su situación anterior a la violación jurídica llevada a cabo.
El delito leve de usurpación inmobiliaria leve y el allanamiento de morada representan un desafío importante para el trabajo policial. Hay que señalar que, por primera vez, un delito de los catalogados como leves, en este caso la usurpación pacífica, constituye un motivo de preocupación hasta el punto de tener tanto la Fiscalía General de Seguridad como la Secretaria de Estado de Seguridad que dictar sendas instrucciones para conseguir una labor coordinada de las agencias policiales con la acusación pública que permita reaccionar con prontitud y eficacia frente a estos hechos ilícitos. Sin embargo, no hay que olvidar que la necesidad de seguir un sistema de garantías es lo que fortalece la reacción frente al hecho, un sistema de garantías, eso sí, que está destinado a evitar un uso inadecuado del sistema de justicia penal cuando los hechos son susceptibles de verse tutelados ante la jurisdicción civil. Para ello, hay tres fases de trabajo policial esencial. Una primera, de atención al hecho delictivo en la faceta de investigación y atención a la víctima del ilícito presuntamente cometido. Así, la redacción del atestado reviste unas características peculiares destinadas a facilitar la reacción policial frente al sujeto activo del delito. Es decir, no se trata de una actuación más, sino de una actuación distinta que viene delineada por una posible situación de urgencia, ante un hecho tan importante como es la vulneración de la propiedad y la tenencia y titularidad derivada de esa propiedad, por lo que el rigor se impone y exige una documentación nítida de la situación denunciada, además de una constatación directa perceptible por quien resulta ser el instructor policial. Esto, a su vez, permite una actuación de tutela inmediata mediante la detención, claro en el supuesto del allanamiento, con lo que no precisaría desalojo y, valga la reiteración, con desalojo policial en situaciones de flagrancia delictiva en el supuesto de la usurpación pacífica, con lo que no sería necesario impetrar la tutela de los tribunales.
No hay que olvidar que no es cierto que se puedan generar derechos consolidados por el mero paso del tiempo que enerven la eficacia de las medidas reactivas, incluso en supuestos de vulnerabilidad simplemente se permitiría el acceso a los sistemas de asistencia social, pero no la no expulsión del inmueble allanado o, en su caso, ocupado. Aun así, la faceta social no está reñida con la policial, pero no se pueden construir mitos con el boca a boca que ni son ciertos ni están permitidos por ley:
Auto de Audiencia Provincial
Constitución española
Código Penal
Fundamento jurídico
Ley de Enjuiciamiento Civil
Ley de Enjuiciamiento Criminal
Ley Orgánica de Protección y Seguridad Ciudadana
Ley Orgánica del Tribunal del Jurado
Sentencia de Audiencia Provincial
Sentencia Tribunal Supremo
Sentencia Tribunal Constitucional
Secretaría de Estado de Seguridad
Doctor en Derecho-Graduado en Criminología y Seguridad Pública. Profesor UNED. Coordinador Prácticum Criminología UNED-Lugo. Juez (s) adscrito a la Audiencia Provincial A Coruña, España.
Como explica el
Igualmente, la Instrucción de la Secretaría de Estado 6/2020 por la que se establece el protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles: “En este sentido, el fenómeno de la ocupación ilegal de inmuebles transgrede y afecta a la seguridad pública y ha producido una alarma social que ha incidido en la percepción subjetiva de seguridad, y que demanda una reacción coordinada por parte del Estado”.
La preocupación se ha manifestado desde el Derecho romano hasta los códigos penales de los años 1822, 1848, 1870, 1928, 1932, 1944, 1973 hasta llegar al actual de 1995.
Así apunta la
Dentro del Título X (“Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”) del Libro II. Señala en dos apartados que “1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.
Situado en el Título XIII (“Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”) del Libro II. La regulación reza del siguiente modo “1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. 2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”.
El art. 554 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) define
Recuerda el
Desde sectores institucionales se ha buscado el uso del denominado proceso de aceptación decreto para la persecución del delito leve de usurpación inmobiliaria.
Que sistematiza el
Se tipifica “La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal. Asimismo la ocupación de la vía pública con infracción de lo dispuesto por la Ley o contra la decisión adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente. Se entenderá incluida en este supuesto la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada”.
Como ha señalado la
Así la
En este sentido, la Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado por la que se establece el protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles: “Establecer directrices para que se recojan en los atestados policiales
Señala el precepto “a) Medidas de asistencia y apoyo disponibles, sean médicas, psicológicas o materiales, y procedimiento para obtenerlas. Dentro de estas últimas se incluirá, cuando resulte oportuno, información sobre las posibilidades de obtener un alojamiento alternativo. b) Derecho a denunciar y, en su caso, el procedimiento para interponer la denuncia y derecho a facilitar elementos de prueba a las autoridades encargadas de la investigación. c) Procedimiento para obtener asesoramiento y defensa jurídica y, en su caso, condiciones en las que pueda obtenerse gratuitamente. d) Posibilidad de solicitar medidas de protección y, en su caso, procedimiento para hacerlo. e) Indemnizaciones a las que pueda tener derecho y, en su caso, procedimiento para reclamarlas. f) Servicios de interpretación y traducción disponibles. g) Ayudas y servicios auxiliares para la comunicación disponibles. h) Procedimiento por medio del cual la víctima pueda ejercer sus derechos en el caso de que resida fuera de España. i) Recursos que puede interponer contra las resoluciones que considere contrarias a sus derechos. j) Datos de contacto de la autoridad encargada de la tramitación del procedimiento y cauces para comunicarse con ella. k) Servicios de justicia restaurativa disponibles, en los casos en que sea legalmente posible. l) Supuestos en los que pueda obtener el reembolso de los gastos judiciales y, en su caso, procedimiento para reclamarlo. m) Derecho a efectuar una solicitud para ser notificada de las resoluciones a las que se refiere el artículo 7. A estos efectos, la víctima designará en su solicitud una dirección de correo electrónico y, en su defecto, una dirección postal o domicilio, al que serán remitidas las comunicaciones y notificaciones por la autoridad”.
En este sentido, con arreglo al LEVD, y de ordinario, la denuncia-declaración, con asistencia lingüística [arts. 6. b) y 9.1 a)] ante la fuerza policial hace comenzar el proceso penal y donde se le reconoce participación activa (art. 3). La denuncia, de la que se le tendrá que facilitar a quien la interponga copia debidamente certificada [art. 6 a)], se nutre de “elementos de prueba a las autoridades encargadas de la investigación” [art. 5. b)] “y la información que estime relevante para el esclarecimiento de los hechos” [art. 11 b)], lo que permite que la víctima del hecho pueda aportar en diligencias policiales cuantos elementos documentales, comunicativos o de cualquier tipo que desee a los efectos de contribuir al desarrollo de las investigaciones policiales, que permita una calificación de los hechos y la identificación de su autor.
Así resulta el art. 282 del citado texto legal que establece la necesaria información que debe proporcionarse a la víctima y “Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de protección deben ser adoptadas para garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponderá adoptar al Juez o Tribunal”, con información de los supuestos de archivo policial si, en el plazo de 72 horas, no se identifica al autor de los hechos (art. 284. 2. II LECRIM), comunicándole la incautación de sus bienes que pudiesen constituir cuerpo del delito (art. 284.4 en relación con el art. 334 LECRIM). Por otro lado, la LEVD exige la necesaria protección que tiene brindarse a las víctimas durante la fase de investigación policial “para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales…
Como señala la
Algún autor ha señalado el uso por parte de las entidades financieras del proceso penal como mecanismo de tutela más rápida de sus intereses inmobiliarios. Será criticable, o no, pero es perfectamente legal.
A la luz del art. 118 LECRIM le corresponden una serie de derechos que resultan fundamentales en el marco de las diligencias policiales de investigación a aquella persona a la que se le imputa un hecho delictivo sin ser detenido, en cuyo caso se le aplicarían las matizaciones del art. 520 LECRIM. Así, procede la información acerca de los
Nada impide un acceso consentido engañoso que luego se puede tornar en una ocupación delictiva. Como ha señalado la
Señala la disposición adicional séptima de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC), de 7 de enero: “En los procedimientos penales que se sigan por delito de usurpación del apartado 2 del artículo 245 del Código Penal, en caso de sustanciarse con carácter cautelar la medida de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor y siempre que entre quienes ocupen la vivienda se encuentren personas dependientes de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, víctimas de violencia sobre la mujer o personas menores de edad, se dará traslado a las Administraciones Autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, con el fin de que puedan adoptar las medidas de protección que correspondan. Las mismas previsiones se adoptarán cuando el desalojo de la vivienda se acuerde en sentencia”.
En este sentido,
La cursiva es mía.
Como ha señalado la
Como señala el
La cursiva es mía.
Como señala la
No faltan algunos pronunciamientos que no comparto que hablan de una suerte de protección de un derecho a la intimidad domiciliaria, a la privacidad, de los ocupantes. Así,
Señala el art.795.1.1.º LECRIM su definición, así “A estos efectos, se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él”.
La cursiva es mía.
En este sentido, la Instrucción SES 6/2020 indica: “En relación con la práctica de la detención, se atenderá a lo previsto en el apartado 4.2.1.2, significándose que si estamos en presencia del artículo 245.2 CP, al tratarse de un delito leve,
La cursiva es mía.
Sobre esto señala la Instrucción SES 6/2020: “Concretamente, para combatir la proliferación de actividades de ocupación ilegal promovidas por grupos criminales, especialmente aquellos que aprovechan el movimiento de migrantes a los que se promete un trabajo temporal y alojamiento a bajo coste en nuestro territorio (viviendas vacías que son localizadas por los grupos criminales para ocuparlas ilegalmente y ofrecerlas a los migrantes a cambio de una renta económica), se reforzará la coordinación en el ámbito nacional con las unidades de investigación sobre crimen organizado y otras especializadas en extranjería y fronteras, y se explotarán los canales de cooperación policial internacional con las autoridades de los países afectados…”. Da la sensación de un intento de desarrollo de una investigación más compleja incompatible, necesariamente, con una intervención inmediata, algo que parece, sin embargo, no compartir la Instrucción 1/2020 de la Fiscalía que habilita la solicitud a la vista del atestado, y por parte de la Fiscalía, del desalojo.
Lo que no ha impedido que alguna resolución la haya incardinado dentro del art. 544 bis LECRIM como una suerte de alejamiento, algo que puede ser asumido, aunque no se pretende propiamente alejar al sospechoso del lugar como medida de protección, sino obtener la restitución y el cese de la perturbación del bien jurídico protegido.
Como apunta la
Como ha señalado al
Como señala el
Señala, ya tempranamente, a propósito del desalojo y el derecho de defensa el