Los desafíos referidos a la seguridad debemos verlos en diferentes vertientes. Uno de ellos es la «seguridad pública» ligada al desarrollo de actividades de persecución del hecho delictivo, lo que motiva que las limitaciones de derechos fundamentales sigan una estela de rigor y control judicial bajo parámetros garantistas muy intensos. Frente a ella se encuentra la denominada «seguridad nacional», que es bastante distante de la investigación penal propiamente dicha, pero cuyas amenazas resultan en ocasiones coincidentes (por ejemplo, crimen organizado y terrorismo) y para ello es necesario, también, limitar los derechos fundamentales y establecer una garantía judicial, sólo que bajo un prisma diferente que resulta impuesto en el proceso penal. Esto impacta, necesariamente, cuando es la Policía la que solicita al Juez una medida de escuchas telefónicas, de cuando lo es nuestro servicio secreto que tiene un régimen distinto, aunque muy interesante de control judicial.
We must see the challenges related to security in different aspects. One of them is «public security» linked to the development of activities to prosecute criminal acts, which motivates the limitations of fundamental rights to follow a trail of rigor and judicial control under very intense guarantee parameters. In front of it is the so-called «national security», which is quite distant from the criminal investigation itself, but whose threats are sometimes coincident (for example organized crime and terrorism) and for this it is also necessary to limit fundamental rights. and establish a judicial guarantee, only under a different prism that is imposed in the criminal process. This necessarily has an impact when it is the Police that requests a wiretapping measure from the Judge, when it is our secret service, which has a different but very interesting regime of judicial control.
La criminalidad grave ha dejado de ser un factor de riesgo ceñido a una respuesta policial y procesal para pasar a ser algo más: Es un elemento permeable, que ha traspasado determinadas fronteras, y cuyo alcance como elemento de desestabilización política, social y económica está por ver en toda su extensión y alcance, pero que conviene analizar con detenimiento. Como pone de manifiesto la
El crimen organizado es una amenaza a la seguridad que se caracteriza por su finalidad esencialmente económica, su efecto horadador sobre la instituciones políticas y sociales, su carácter transnacional y su opacidad. Los grupos delictivos y las organizaciones criminales camuflan sus operaciones ilegales con negocios lícitos y se apoyan cada vez más en tecnologías digitales, como las cripto-monedas y la Internet oscura. Además de su dimensión económica, el crimen organizado tiene un relevante potencial desestabilizador. Sus estructuras se adaptan al entorno geoestratégico y repercuten en la gobernanza, la paz social y el normal funcionamiento de las instituciones. En cuanto a la delincuencia grave, actividades como la explotación de menores o la trata con fines de explotación sexual se dirigen hacia los colectivos vulnerables y violan gravemente los derechos humanos. El contrabando, el cibercrimen, el tráfico de drogas, de armas y de especies silvestres y la corrupción son amenazas tangibles para la Seguridad Nacional. La convergencia entre grupos terroristas y redes de crimen organizado va en aumento. Los modelos de organización cada vez más descentralizada de estos actores delictivos favorecen su cooperación y facilitan la financiación terrorista.
Lo expuesto anteriormente no deja de ser una advertencia, por cuanto ya no estamos en el marco estricto de la seguridad pública limitando el problema a una respuesta policial y judicial, sino que ahora trasciende e integra cuestiones de seguridad nacional, concepto distinto que va más allá de la persecución delictiva propiamente dicha y donde proteger el interés nacional resulta primordial, pudiendo afectar a campos muy variados y no necesariamente penales
…Pero es claro que la instrucción, globalmente considerada, tiene, además de la faceta de esclarecimiento de los hechos y averiguación del culpable, otra vertiente de garantía de los derechos de los ciudadanos. Y más patente resulta aún que algunas diligencias concretas de las englobadas en la instrucción de una causa penal inciden sobre derechos —y, en no pocos casos, derechos fundamentales— de los encausados…
Hay que reparar que, en nuestro ordenamiento jurídico, existe una suerte de desdoblamiento en la faceta judicial de garantía, dependiendo de si intervienen las agencias policiales, de ordinario actuando en la averiguación de un hecho o autoría criminal, o si quien solicita la limitación del derecho fundamental (control de las comunicaciones o inviolabilidad domiciliaria) es el Centro Nacional de Inteligencia, (en adelante CNI), evidenciándose un procedimiento diferente a la hora de su hipotética concesión. La necesidad de la denominada «inteligencia criminal»
No obstante, y pese a lo señalado en las líneas anteriores, nos encontramos con la paradoja de una posible confluencia entre hechos susceptibles de ser perseguidos penalmente que son objeto de conocimiento en el desarrollo de actividades de obtención de inteligencia estratégica, lo que determina el qué hacer con esas informaciones, máxime cuando los requisitos de su obtención, pese a la autorización judicial, nada tienen que ver con las exigencias procesales que se derivan en los supuestos de investigación policial, algo que no está resuelto legislativamente en nuestro país, aunque jurisprudencialmente se han abordado los supuestos de comunicación a las FCSE por parte de autoridades policiales o servicios extranjeros de información y que sirven para iniciar procedimientos penales
El concepto de «seguridad pública» ha sido abordado desde diversas perspectivas. Por un lado, legislativamente, y así aparece ya delimitado en la Constitución (CE) al establecer el cometido de las fuerzas policiales de garantizar la «seguridad ciudadana» (art. 104.1) o la titularidad estatal exclusiva, en el reparto de competencias, de la denominada «seguridad pública» (art. 149.1.29ª), situación que liga a la creación de policías autonómicas, sin olvidar el art. 126 donde se establece la dependencia de la «Policía Judicial» de Jueces y Fiscales, dentro de cometidos relacionados con el «Poder Judicial», en cuanto a la averiguación del delito y del delincuente.
Y así, en sintonía con la anterior reflexión, la satisfacción de las funciones de «seguridad pública» puede desarrollarse en un plano «gubernativo» —no procesal, salvo ulterior revisión— sustanciado por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC), que sirve de marco de actuación administrativa y que permite la adopción de una suerte de medidas de intervención muy variadas para el cumplimiento de sus cometidos (la entrada y registro en domicilio, identificaciones personales, comprobaciones y registros en lugares y vías públicas, entre otras) cuyo empleo debe ser limitado a funciones de sanción, no por tanto, y en principio, de persecución penal y si se usan, para acabar desembocando en una actuación procesal, entonces es preciso dotarlas de las garantías constitucionales previstas en la LECrim. (
En todo caso, jurisprudencialmente, el TC ha deslindado tempranamente el concepto de «seguridad pública», «…
Procesalmente, en materia de persecución delictiva, las fuerzas policiales, y específicamente la denominada «Policía Judicial» (art. 283 LECrim), llevan a cabo la investigación del hecho penal entendida al modo del art. 282 LECrim —en relación con el art. 299 del mismo texto— comprendiendo «
En el curso de su actividad preparatoria e indagatoria, los investigadores policiales pueden desarrollar, con relativa autonomía, una serie de diligencias
El desarrollo de su trabajo, que debe estar guiado por una absoluta objetividad, al margen de visiones particulares (
No hay que olvidar que en la persecución del delito, como herramienta procesal de satisfacción de la «seguridad pública», confluyen legítimas políticas, igualmente públicas, referidas a la criminalidad con lo que a la vez que se satisfacen aquellas (
Por tanto, a través de la investigación policial se satisfacen los presupuestos propios de una política criminal en cuanto la persecución del delito como herramienta para la protección de los derechos de los ciudadanos y la búsqueda, legítima, de la tranquilidad pública, y a la vez, en un terreno estrictamente procesal, se depuran responsabilidades penales con la averiguación de los hechos y de su autoría bajo una dirección judicial. La «seguridad pública» opera en el contexto del proceso penal que coadyuva para su satisfacción pese a que la autoridad judicial queda al margen, lógicamente, pues no es su función satisfacer tal objetivo (
Si hay un campo de tensión entre derechos (del investigado) y fines (de la investigación), sin duda, ese es el que enmarca el proceso penal, situando frente a las intervenciones gubernativas un muro infranqueable que es la necesaria actividad policial bajo autorización del Juez quien actúa como garante de los derechos señalados como fundamentales y cuya función resulta determinada constitucionalmente (art. 117.4 CE), algo que ha explicado con suma claridad la STS 79/2012, de 9 de febrero, de la Sala II (Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca), en su FJ 11º, donde deja claro que: Al instructor en el proceso penal, a quien compete la dirección de la investigación,
Y en este sentido, el Juez en primer lugar debe garantizar el derecho de defensa
Sin embargo, esa función de garantía se extiende a otros derechos fundamentales en el proceso penal y que en hipótesis pueden verse afectados en el marco de una investigación como la
En todo, caso, se produce un claro contrapunto por cuanto, como antes apuntamos, cabe la posibilidad que los agentes policiales practiquen una
La
Finalmente, a la Policía se le permite la práctica de
En suma, es preciso indicar que las vulneraciones más agresivas que implican una afectación a los derechos fundamentales más relevantes (integridad, intimidad, inviolabilidad del espacio domiciliario y comunicaciones o la libertad) están monopolizadas por la autoridad judicial que actúa en funciones de garantía, evitando injerencias no justificadas frente a actuaciones de investigación, sin perjuicio de la existencia de determinadas diligencias para cuya práctica sí están habilitados los agentes policiales aunque pudieran colisionar con los mismos derechos que la autoridad judicial está obligada a proteger pero bajo determinados presupuestos, ligados en ocasiones, a situaciones de urgencia
En el marco de la investigación penal y con relación a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE) jurisprudencialmente se ha puesto de manifiesto, en la STS 497/2016, de 9 de junio, de la Sala II (Ponente: Berdugo Gómez de la Torre), en su FJ 1º que:
En este sentido lo que resulta de importancia vital
Hay que señalar que la regulación operada por la Ley 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, establece un nuevo y riguroso marco
Ahondando en los requisitos exigibles para llevar a cabo la interceptación telefónica (o telemática), ello se traduce en el dictado de un
El anterior escenario exige
Si bien cabe la posible adopción de oficio por el Juez, lo que implica un cierto comportamiento inquisitivo, la petición de una medida invasiva de estas características está sujeta a un procedimiento de solicitud motivado con una serie de requisitos que debe comprender
La medida de interceptación de comunicaciones cuando es solicitada policialmente, requiere del informe del Ministerio Fiscal (art. 588 bis c) LECrim) lo que implica acentuar las medidas de garantía al tratarse de un órgano dictaminador en materia de limitación de derechos fundamentales como se prevé en el art. 3.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante EOMF). Por tanto, y esto no es una cuestión menor, existe un órgano que ante la petición policial, no si lo solicita el propio acusador público, se encarga de analizar la regularidad de la petición al existir un subyacente interés público que motiva tal defensa (STC 65/1983, de 21 de julio, FJ 4º). Existiendo un doble control, por tanto, a nivel judicial, ante la solicitud, que se escenifica en la resolución que en su caso dicte, pero con previo dictamen de Fiscalía que resulta ya un primer filtro
En todo caso, no podemos olvidar que los investigadores policiales, al amparo de la LECrim, pueden acceder por propia iniciativa a una
Hay un control judicial inicial, como antes señalamos, cuando, de ordinario, policialmente se le presenta una petición de interceptación. Sin embargo, ese control se mantiene sostenido en el tiempo. En primer lugar, por la
En segundo lugar, el
El tercer lugar, a la vista del desarrollo de la investigación, el Juez decidirá la continuación de las intervenciones con lo que es preciso justificar la razonabilidad del mantenimiento de las escuchas o interceptaciones, con lo que la Policía Judicial debe informar del desarrollo y resultados, una vez finalizada la medida incluso, poniendo a disposición de la autoridad judicial los soportes digitales con las transcripciones y grabaciones indicando origen y destino «mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas» (art. 588 ter f, LECrim).
Es claramente perceptible, a la vista de estas líneas, el riguroso sistema que motiva la interceptación de comunicaciones que precisa de una investigación policial precisa y relativamente sólida, un control judicial exigente
Definir el término «seguridad nacional» no es tarea sencilla. Lo que está claro es que actúa en un sentido distinto que el anterior de «seguridad pública» motivando actuaciones diferentes para su satisfacción. En este sentido, no han faltado textos internacionales, que han intentado definirlo, pero planteando que su uso no puede ser con propósito represivo
Entre nosotros, legislativamente con su promulgación, la Ley de Seguridad Nacional 36/2015, de 28 de septiembre (en adelante LSN), en su exposición de motivos (en adelante EM), señala que: «En este sentido, la Seguridad Nacional se entiende como la acción del Estado dirigida a proteger la libertad y el bienestar de sus ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales, así como a contribuir junto a nuestros socios y aliados a la seguridad internacional en cumplimiento de los compromisos asumidos; concepto que, hasta la fecha, no había sido objeto de una regulación normativa integral», concepto que reitera en su art. 3.
En suma, parece aunar el concepto diversos elementos que pivotan en torno a ideas como la «seguridad pública», la «defensa nacional» y la «política exterior y diplomática», que la STC 184/2016, de 13 de noviembre, ha encajado señalando que «
En segundo lugar, si el tradicional riesgo que confronta la seguridad pública es el delito y las formas graves de criminalidad
Es esencial destacar que la «seguridad nacional» supone
Por otro lado, la defensa de la «seguridad nacional»
Sin embargo, aunque sobre la anterior cuestión me detendré más profundamente en el siguiente epígrafe, lo que queda claro es que hacer frente a los desafíos que la «seguridad nacional» plantea supone una actividad previa de recolección de datos e informaciones que pueden implicar que por los servicios de inteligencia —no policiales— se puedan exigir vulneraciones de derechos fundamentales, lo que nos lleva a la cuestión de cómo se garantizan en este marco porque no estamos ante una situación procesal
Nuestro país dispone de un modelo policial plural en el que conviven cuerpos de diferente naturaleza (estatal y autonómica): Policía Nacional, Guardia Civil, Servicio de Vigilancia Aduanera, y Policías Autonómicas con modelos integrales (STC 184/2016, de 3 noviembre, FJ 4º) que proceden a la recopilación de inteligencia criminal con sus servicios de información
Frente a la anterior «comunidad policial de inteligencia», nos encontramos con el Centro Nacional de Inteligencia (en adelante CNI) que se encarga de recopilar inteligencia en el ámbito de la «seguridad nacional». Es el órgano sucesor del Centro Superior de Información de la Defensa (en adelante CESID)
La inteligencia, por tanto, que se recopila por el CNI no va destinada a la indagación penal sin perjuicio que el ámbito de sus actividades comprende la delincuencia grave y el terrorismo, en cuanto factores de desestabilización, que afectan a la seguridad nacional, existiendo ciertos puntos de coincidencia con las fuerzas policiales (STS 5277/2011, de 22 de julio, Sala III (Ponente: Sr. Herrero Pina), FJ 3º). La cuestión es qué ocurre con la obtención de las informaciones, muchas de las cuales se llevan a cabo a través de la interceptación de comunicaciones telefónicas y se confronta con el art. 18.3 CE, cuestión que en el caso de los servicios de inteligencia como el CNI no se encontraba regulado y que podía motivar dificultades en el trabajo de los agentes ante la situación ayuna de legislación, antes de la reforma de 2002, en la que se encontraban a la hora de interceptar teléfonos u otros medios de transmisión.
La necesidad de limitar los derechos fundamentales en el ejercicio de actividades de espionaje se planteaba como un imponderable, sin embargo, había que correlacionarla con una actividad encubierta en la que la persona/s afectadas no podían, ni tenían conocimiento ulterior, por cuanto el secretismo era (y es), la clave de toda su actuación. Y ello, en claro contraste con la obtención por la comunidad de inteligencia policial de información, que se canaliza en el marco del proceso penal, bajo un control judicial inicial y ulteriormente. Y dicha información puede transformarse en prueba en el marco del juicio oral y servir para obtener un pronunciamiento condenatorio, de ahí el rigorismo en el examen de la solicitud de una concesión de naturaleza invasiva. De modo que había que arbitrar un sistema que permitiese trabajar autorizadamente a los agentes de inteligencia existiendo una relativa supervisión judicial de su actividad, pero que no implicase un corsé que les hiciese perder operatividad, sin que se produzca el desarrollo de sus funciones en el marco del proceso penal, lo que añade indiscutible peculiaridad a su sistema
Como antes se puso de manifiesto la necesidad de un control sobre la actividad de los servicios secretos implicaba establecer un tipo de garantía judicial
Hay que señalar que el Juez que se encarga de controlar la solicitud del CNI t
Llama la poderosamente la atención que, pese a no encontrarnos ante un proceso penal, se establezca la presencia de un Magistrado de la Sala II, sin que pueda calificarse a la autoridad judicial interviniente como una suerte de Juez Instructor, algo que la propia jurisprudencia ha señalado
En el supuesto del proceso penal se observa, cuando se hace una petición policial, claramente la necesidad de incluir un relato de hechos calificados jurídicamente, identificar a los sujetos presuntamente responsables del ilícito penal, especificar medidas restrictivas a imponer, su duración y la unidad responsable, así como el modo de ejecución, persona obligada a ejecutarla, y ello motivando sus razones con el propósito de permitir que el autorizante pueda también ponderar y valorar la proporcionalidad, necesidad, idoneidad, entre otros principios, como hemos visto (
En primer lugar, en cuanto a las medidas a solicitar, sólo pueden ser aquellas que afectan a la inviolabilidad domiciliaria y de las comunicaciones, de modo que podría pedirse por el CNI al Magistrado del TS
En segundo lugar, los hechos y razones deben incardinarse dentro de las funciones que el CNI tiene encomendadas en su protección de la «seguridad nacional» y que resulta del art. 4 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, en cuanto los cometidos a desarrollar y en especial su letra b para «
En tercer lugar, la medida, en principio, debería recaer sobre aquellos sujetos relacionados directamente con la amenaza a la seguridad nacional, aunque no está debidamente precisado en la norma con lo que puede recaer sobre un circulo amplio de sujetos siempre que se puedan vincular al relato de hechos efectuado. Finalmente, la duración de la medida determina su carácter temporal (veinticuatro horas en el supuesto de un domicilio o tres meses en la interceptación de las comunicaciones) pero, a la vez, su naturaleza es indefinida en materia de prórroga al no establecer un límite máximo de duración («ambos plazos prorrogables por
Recibida la solicitud del SED, el Magistrado del TS dispone de un plazo perentorio para dictar una resolución, seguramente un auto, aunque la norma no lo específica, de 72 horas (o 24 horas en función de la urgencia de la medida), salvaguardando sus actuaciones, que serán secretas. La resolución inicial y las ulteriores ni son recurribles, ni por tanto revisables, y ello porque los únicos actores de dicho procedimiento son el Magistrado y el Director del CNI. Es preciso indicar que si en el supuesto del proceso penal, la prórroga se liga a la obtención de resultados que obliguen al mantenimiento de la medida, y su necesidad, lógicamente hiladas con la existencia de un hecho delictivo grave y de su autoría que están destinados a acabar en un juicio que dilucide la responsabilidad penal de los acusados, lo cierto es que el mantenimiento de las medidas para el CNI, al no tener un fin concreto, se ligan necesariamente o bien a conocer con exactitud el riesgo o amenaza, o bien a conjurarla
La recopilación de información e inteligencia se ha convertido en una necesidad indeclinable ante el conjunto de amenazas que se ciernen sobre nuestra sociedad. Ese trabajo se desarrolla en dos planos diferentes y bajo condiciones igualmente distintas. La seguridad pública que converge en el proceso penal buscando depurar responsabilidades penales y el castigo de los culpables, y donde la conculcación de los derechos fundamentales se realiza bajo criterios que estrictamente marca la norma jurídico-procesal y conforme el paraguas garantista de un Juez que supervisa el desarrollo de las investigaciones. Éstas, inicialmente, se desarrollan en un espacio de naturaleza «clandestina» pues su conocimiento se limita a los investigadores policiales, a la autoridad judicial y a la acusación pública y con el propósito de recopilar indicios destinados a determinar la pertinencia de continuar con la investigación y en su caso transformar el procedimiento para, o bien clausurar la indagación, o bien decidir la apertura del juicio oral, donde se determinen el alcance de las responsabilidades y sus consecuencias, de modo que lo que inicialmente, y lógicamente dicho sea de paso, es desconocido acaba necesariamente aflorando al primar la contradicción y defensa en un escenario procesal donde las pruebas, y singularmente los elementos acopiados en la investigación policial, son objeto de examen.
Pues bien, hay derechos fundamentales que necesariamente se confrontan con las finalidades de toda instrucción judicial y entre ellas la inviolabilidad de las comunicaciones que nuestra Constitución ha consagrado en su art. 18.3, convirtiéndose en un muro infranqueable que precisa de una autorización judicial para sortearla por cuanto su indisponibilidad no tiene un carácter absoluto. Aun así, los requisitos para llevar a cabo una inmisión legal en el campo de la interceptación de las comunicaciones telefónicas son técnicamente rigurosos en su planteamiento policial y examen judicial y ello por cuanto implican una restricción relevante que permite tener una cartografía exacta de la situación que es objeto de indagación. Que sea necesaria, útil, proporcionada e idónea juntamente con la existencia de un hecho delictivo calificado como grave bajo estándares legales, resultan presupuestos indeclinables para su adopción. Asimismo, la supervisión judicial se produce en un momento inicial, con la solicitud, y luego posteriormente, en cada prórroga, valorando la necesidad de su mantenimiento. De ahí depende el debate y valor procesal ulterior y la lectura que los afectados hagan bajo el prisma de las garantías en defensa de sus intereses.
La cuestión de la seguridad nacional es más espinosa, se mueve en ámbitos concéntricos con la seguridad pública, pero el abanico está más abierto, es asimétrico y responde a amenazas criminales pero también a riesgos de variado tipo (económico, energético, ambiental, cibernético...). También aquí, concretamente en el desarrollo de actividades de espionaje, es precisa una conculcación de derechos fundamentales y de ellos lo que afecta a las comunicaciones es de enorme trascendencia. Para ello, nuestro ordenamiento también ha establecido un control judicial con mimbres diferentes respecto de la investigación del hecho delictivo, en un marco regulatorio limitado, que frente al carácter difuso que implica la autorización en lo que a la investigación penal se refiere (cada Juez Instructor competente puede acordar medidas restrictivas y en su partido judicial que delimita territorialmente su ámbito de actuación), cuando se refiere a los servicios secretos opta por la centralización atribuyendo la competencia a un Magistrado del TS con competencia, al menos, en todo el territorio nacional, y que puede limitar, a petición del responsable del CNI, la inviolabilidad domiciliaria y de las comunicaciones telefónicas bajo presupuestos no procesales penales, sino examinando lo solicitado bajo el prisma de la propia «seguridad nacional», que implica un concepto abstracto y dinámico, que no está destinado a ser discutido en una vista ni tampoco a hacerse público en sus resultados, cuando menos apriorísticamente. Frente al trinomio penal Policía- Juez- Fiscal, aquí hay un binomio de actuación, Magistrado del TS-Director del CNI, situación que busca, por la propia naturaleza del sistema, un blindaje informativo máximo y una relación temporal en virtud del plazo común de ambos mandatos.
En relación a la incógnita que implica la convergencia de actuaciones que pudiera existir en materia penal, ha sido reflejada por nuestro TS, señalando que ni los servicios secretos están para desarrollar una persecución delictiva, ni sus investigaciones tienen categoría probatoria, aunque no podemos perder de vista que su actividad, magnífica y rigurosa al igual que la de nuestra Policía, tiene relevancia o al menos puede llegar a tenerla y ser objeto de debate en un escenario jurisdiccional, algo que debería ser objeto de reflexión para que, absolutamente todos, empezando por los agentes que son esenciales, puedan desarrollar sus diferentes funciones en un marco operativo, teniendo presente lo singular de sus funciones, adecuado legalmente y que ampare sus actuaciones a la vez que respete, nuevamente teniendo presente lo singular del escenario, las garantías procesales y constitucionales.
ADN: Ácido desoxirribonucleico.
ATC: Auto del Tribunal Constitucional.
ATS: Auto del Tribunal Supremo.
CESED: Servicio Central de Información dependiente de la Presidencia del Gobierno
CESID: Centro Superior de Información de la Defensa.
CFR.: Confróntese.
CIFAS: Centro de Inteligencia de las Fuerzas Armadas.
CNI: Centro Nacional de Inteligencia.
DEA: Agencia Antidroga Norteamericana.
EM: Exposición de motivos.
EOMF: Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
ESN: Estrategia de Seguridad Nacional.
FCSE: Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
FGE: Fiscal General del Estado.
FJ: Fundamento Jurídico.
IMEI: Identidad Internacional de Equipo Móvil.
IMSI: Identidad Internacional del Abonado Móvil.
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LOPSC: Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana.
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial.
LSN: Ley de Seguridad Nacional.
MMS: Servicio de mensajería multimedia.
SED: Secretario de Estado – Director del CNI
SIAM: Servicio de Información del Alto Estado Mayor.
SMS: Servicio de mensajes cortos.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo.
TC: Tribunal Constitucional.
Vid.: Véase.
Doctor en Derecho-Graduado en Criminología y Seguridad Publica. Profesor UNED. Coordinador Prácticum Criminología UNED-Lugo. Juez (s) adscrito a la Audiencia Provincial A Coruña.
Como apunta la STS 367/2021, de 17 de marzo, de la Sala III (Contenciosa-Administrativa), Ponente: Sr. Herrero Pina, y en materia de nacionalidad y «seguridad nacional» resulta que «Ello para poder apreciar la incidencia
La cursiva es del autor.
Se trata de una inteligencia destinada para «obtener, evaluar e interpretar» información destinadas a defender la neutralización de amenazas delictivas que atenten contra el estado constitucional y los derechos fundamentales y libertades. (
Este tipo de inteligencia se recopila fundamentalmente para la toma de decisiones políticas destinadas a la defensa de los intereses nacionales. (
Paradigmática nos resulta la STS 445/2014, de 29 de mayo, de la Sala II (Ponente: Ferrer García), en la que se cuestionaban oficios remitidos por la agencia antidroga norteamericana (DEA) que sirvió para iniciar investigaciones por parte de la Policía Nacional, objeciones que fueron repelidas señalando, en su FJ 2º que «En definitiva, no se aprecien motivos que permitan cuestionar la validez de las intervenciones acordadas. Esa validez no queda empañada por la falta de ratificación de los agentes de la DEA que el recurso denuncia. En todo caso esa información que la policía recibió por cauces oficiales sirvió como denuncia (art. 262 LECrim), que motivó la actuación investigadora de la policía española que, no olvidemos, antes de solicitar la intervención, inició actuaciones encaminadas a la corroboración, dentro de lo posible, en atención las circunstancias de los hechos y la inminencia de la llegada del barco que trasladaba la droga, de los datos que se le suministraban. Y así aportó datos suficientemente fundados, teniendo en cuenta el estado incipiente de la investigación, para sustentar la medida que solicitaba y fue concedida. Datos que además se fueron completando en los días sucesivos. Como dijo la STS 884/2012, de 12 de noviembre, «
En todo caso, la EM de la LOPSC 4/2015 señala «
Esto ha servido, a la vez para intentar mutar el proceso penal otorgando al Ministerio Fiscal la dirección del proceso de investigación al acomodarse mejor a la satisfacción de esos objetivos de política criminal. Así institucionalmente la Memoria de la Fiscalía General del año 1992 señalaba que «La atribución de la investigación criminal al Ministerio Fiscal es en estos momentos algo más que una pura alternativa o una conveniencia atendible. Se trata con toda probabilidad de una necesidad de política criminal, a cuyo impulso deben dirigirse todos los esfuerzos de los poderes públicos(…) Debe aceptarse que la renovación del proceso sólo parece posible si partimos de la diferenciación entre las fases de investigación del hecho criminal, de la exclusiva dirección del Ministerio Fiscal, regido por los indicados dogmas de legalidad e imparcialidad, pivotando sobre la actividad profesionalizada, científica y especializada de la Policía Judicial, dotada de una mayor autonomía. Así delimitadas las bases del proceso, cuyo impulso corresponde al Ministerio Público, compete a Jueces y Tribunales ejercer su función jurisdiccional, con estricta sujeción al imperio de la ley y en el ámbito legalmente previsto dictado de su conciencia racional». (
La cursiva es del autor. No obstante, con anterioridad el ATS 3773/1992, de 18 de junio, de la Sala II (Ponente: Ruíz Vadillo) en su FJ 8º apuntó que «
En una síntesis interesante que hace el decaído Anteproyecto de Ley Orgánica de Defensa, en su art. 3 al señalar que «1. El derecho de defensa comprende la prestación de asistencia letrada o asesoramiento en Derecho y la defensa de los intereses legítimos de la persona a través de los procedimientos previstos legalmente. 2. El derecho de defensa incluye, en todo caso, el derecho al libre acceso a los Tribunales de Justicia, a un proceso sin dilaciones indebidas, a que se dicte una resolución congruente y fundada en Derecho por el juez ordinario e imparcial predeterminado por la ley, así como a la invariabilidad de las resoluciones firmes y a su ejecución en sus propios términos. El derecho de defensa incluye, también, las facultades precisas para conocer y oponerse a las pretensiones que se formulen de contrario, para utilizar los medios de prueba pertinentes en apoyo de las propias, la garantía de indemnidad y al acceso a un proceso público con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse situación alguna de indefensión. 3. En las causas penales, el derecho de defensa integra, además, el derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la doble instancia, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Estos derechos resultarán de aplicación al procedimiento administrativo sancionador y al procedimiento disciplinario de acuerdo con las leyes que los regulen...».
La STC 18/2005, de 1 de febrero. ha señalado que «…
Ha señalado la STS 423/2016, 18 de mayo, de la Sala II, (Ponente: Sra. Ferrer García) «Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003 16 de mayo , 530/2009 13 de mayo , 478/2013 de 6 de junio o 103/2015 de 24 de febrero ), e
La STC 85/1989, de 10 de mayo, en su fundamento jurídico tercero, ha señalado la limitación de libertad de movimientos bajo los presupuestos legales, pero mediante control judicial previo, así: «..).
Con relación al denominado «cacheo» ya había señalado nuestro TS la pluralidad de derechos fundamentales que resultaban «tocados» y así «El cacheo, acompañado de la identificación, constituye por lo general la primera y más frecuente medida de intervención policial que indudablemente i
Jurisprudencialmente, en relación a la perspectiva garantista y la coerción física,
Como puso de manifiesto la STC173/2011, de 7 de noviembre, «Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad» [FJ 10 b) 3]. Bien entendido que «la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales» [FJ 10 b) 5].
La cursiva es del autor.
Como indica la STC 99/2021, de 10 de mayo, «Desde este mismo punto de vista, es decir, desde las exigencias de seguridad jurídica y certeza del Derecho, hemos proclamado el principio de legalidad en el marco de la injerencia en el derecho a la intimidad. Así, en la STC 37/1989, afirmamos que lo que la protección de la intimidad reclama es una decisión judicial motivada en una inexcusable previsión legislativa (fundamento jurídico 7). Con ello, afirmábamos, no solo que la existencia de una previsión legal es inexcusable;
Señala la STS 822/2022, 18 de octubre de la Sala II (Ponente: Sr. Palomo del Arco) «a) se proporcionan y recogen indicios incipientes que sobrepasan la mera subjetividad e integran un conjunto objetivo de datos que conducen a una sospecha razonable; lógicamente desde su ponderación no disgregada y fragmentada, sino global, que desdice la finalidad prospectiva alegada.
Como apunta la Circular 1/2019, de 6 de marzo, FGE «En la resolución judicial que acuerde la medida deberá reflejarse la identidad del afectado, si fuere conocido. No conociéndose la identidad, deberán indicarse los datos de los que se tenga conocimiento y que permitan su individualización (número de teléfono, domicilio, señas de identidad física, apodo o sobrenombre, etc.). La identidad que ha de reflejarse en la resolución es la del afectado por la medida, cuyo derecho se ve limitado, que puede no coincidir con el titular formal del medio sobre el que ésta recaiga (teléfono, ordenador, vehículo en el que se instalen dispositivos, etc.). Los errores padecidos en la identificación subjetiva no tienen por qué viciar la resolución. Es posible adoptar medidas de investigación que afecten directamente a un tercero no investigado con la finalidad de obtener datos relevantes».
Como con anterioridad había señalado con precisión la STS 1078/2009, de 5 de noviembre, de la Sala II (Ponente: Sr. Varela Castro), FJ 1.2 «Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser,
Como apuntaba la Circular 1/2013. FGE «En caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de la exigencia legal de aportación de indicios es improcedente denegar sin más la diligencia solicitada por la Policía. Los Sres. Fiscales promoverán que por el Juez de Instrucción se oficie a la Policía a fin de que proceda a una ampliación de los datos».
Por ejemplo, los
Algo que ya se evidencia en la Estrategia de Seguridad Nacional (2017) «El cambio climático es también una pieza clave de la seguridad con importantes repercusiones políticas, económicas y sociales en el corto y largo plazo. Factores relativos al cambio climático, junto con la degradación de los recursos hídricos, tienen un componente de seguridad innegable». Y que reitera la Estrategia de Seguridad Nacional (2021) cuando afirma que «En particular, los efectos del cambio climático pueden agudizar crisis económicas, políticas y geopolíticas derivadas de la escasez alimentaria e hídrica en muchas partes del mundo. Como consecuencia, podrían agravarse las situaciones de migraciones masivas, inestabilidad regional e incluso producirse nuevos conflictos armados. Asimismo, el calentamiento global tendrá repercusiones directas en España, pues provocará fenómenos meteorológicos adversos más extremos y frecuentes, sequías, olas de calor, inundaciones, escasez de agua y perjuicios para la biodiversidad».
Para la Estrategia de Seguridad Nacional (2021) «
A este desafío responde el reciente Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad.
Definida por la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas en su art. 2 e como «las infraestructuras estratégicas cuyo funcionamiento es indispensable y no permite soluciones alternativas, por lo que su perturbación o destrucción tendría un grave impacto sobre los servicios esenciales».
Es decir, delimitación de amenazas que sirvan para justificar conductas invasivas. Tal y como puso de manifiesto la STEDH Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom de 25 de mayo de 2021 en relación a la posibilidad de llevar a cabo, bajo el presupuesto de la seguridad nacional, interceptaciones «18. First, in contrast to targeted interception in crime prevention, bulk interception is largely used for purposes of national security.
Como resulta del STEDH Weber y Saravia contra Alemania, de 29 de junio, señala que «106. The Court reiterates that, when balancing the interest of the respondent State in protecting its national security through secret surveillance measures against the seriousness of the interference with an applicant’s right to respect for his or her private life,
Así, en el ejercicio de la función de «Policía Judicial» (art. 282 LECrim), y con una dependencia orgánica del Gobierno y funcional de Jueces y Fiscales (art. 126 CE), enmarcada en la ya señalada «Seguridad Publica», se nutre del trabajo operativo y recopilación de información por la Comisaria General de Información de la Policía Nacional (art. 3 a) RD 734/2020, de 4 de agosto) y Jefatura de Información de la Guardia Civil (art. 4.5 b) RD 734/2020, de 4 de agosto y RD 146/2021, 9 de marzo, art. 2) , del Servicio de Vigilancia Aduanera (RD 319/1982, de 12 de febrero y el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 14 de noviembre de 2003). En relación a las Policías Autonómica, tenemos a Cataluña (art. 109 Decreto 57/2023 de 21 de marzo que establece la Comisaria General de Información), Navarra (Orden Foral 174/2016 de 11 de octubre, art. 1 y ss, que hace depender del Área de Investigación una unidad de información) y el País Vasco (Orden de 18 de noviembre de 2021 con la Oficina Central de Inteligencia).
La cursiva es del autor.
El surgimiento del CNI resulta de su Ley reguladora 11/2002, de 6 de mayo, que en su EM manifiesta una necesidad clara «La sociedad española demanda unos servicios de inteligencia eficaces, especializados y modernos, capaces de afrontar los nuevos retos del actual escenario nacional e internacional, regidos por los principios de control y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico». En un resumen que se realiza por el Consejo de Estado en su dictamen de 3033/2011, de 25 de octubre, resulta el siguiente iter legislativo en la configuración de los que hoy consideramos nuestros servicios secretos «
Como ha establecido la SAN 2632/2009, 27 de mayo, Sala de lo Contencioso (Ponente: Sr. Gil Ibáñez) «Esta Sección, con motivo de pronunciamientos relativos a miembros del Centro Superior de Información de la Defensa,
Conforme el art. 4 de la Ley 11/2002 es competencia del CNI «a) Obtener, evaluar e interpretar información y difundir la inteligencia necesaria para proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España, pudiendo actuar dentro o fuera del territorio nacional. b) Prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población. c) Promover las relaciones de cooperación y colaboración con servicios de inteligencia de otros países o de Organismos internacionales, para el mejor cumplimiento de sus objetivos. d) Obtener, evaluar e interpretar el tráfico de señales de carácter estratégico, para el cumplimiento de los objetivos de inteligencia señalados al Centro. e) Coordinar la acción de los diferentes organismos de la Administración que utilicen medios o procedimientos de cifra, garantizar la seguridad de las tecnologías de la información en ese ámbito, informar sobre la adquisición coordinada de material criptológico y formar al personal, propio o de otros servicios de la Administración, especialista en este campo para asegurar el adecuado cumplimiento de las misiones del Centro. f) Velar por el cumplimiento de la normativa relativa a la protección de la información clasificada. g) Garantizar la seguridad y protección de sus propias instalaciones, información y medios materiales y personales».
La cursiva es del autor.
Como apuntaba el CONSEJO DE ESTADO en su dictamen 3075/2001, de 15 de noviembre, a propósito de la Anteproyecto de Ley Orgánica reguladora del control judicial del Centro Nacional de Inteligencia «El anteproyecto de Ley sometido a consulta tiene por objeto establecer un régimen jurídico que permita conciliar la efectividad de derechos fundamentales como son la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, garantizadas, respectivamente, por lo dispuesto en los números 2 y 3 del artículo 18 de la Constitución, con las exigencias propias de la seguridad nacional y la defensa del Estado, que también son cometidos propios que se imponen en una sociedad democrática al Estado de Derecho. Finalidad evidentemente loable,
Como indicó la Circular 1/2013 de la FGE «De acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, la única solución posible prevista en el art. 18.3 CE es la plena jurisdiccionalidad de la medida, conclusión que ha tenido derivaciones tanto a través de la promulgación de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, relativa al Control Judicial Previo del Centro Nacional de Inteligencia, complementaria de la Ley 11/2002, de 7 de mayo, con objeto de posibilitar y asegurar la jurisdiccionalidad de la intervención de las comunicaciones realizadas a instancias del CNI, y en la Ley 25/2007, de Conservación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas, que ha reservado al Juez ordinario la competencia para la concesión de autorizaciones para el acceso a este tipo de datos».
Ha señalado la STS 1094/2010, 10 de diciembre, de la Sala II (Ponente: Sr. Marchena Gómez) en FJ 2.A: «Es cierto que su naturaleza es objeto de controversia, probablemente alentada por el hecho de que se haya optado por un modelo de control judicial residenciado, no en un órgano jurisdiccional, sino en un Magistrado al que se atribuye una función previa de fiscalización a partir de un expediente (art. 117.4 de la CE) que
No han faltado pretensiones de cambio, que no han podido prosperar, por parte del Congreso evidenciada en la Proposición de Ley de modificación de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia; y de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia llevada a cabo por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de noviembre de 2022 y así en su EM señala que «En segundo lugar, esta ley contempla una serie de modificaciones en relación con el control judicial regulado en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia con el objetivo de ampliar dicho control y de actuar sobre las garantías del Estado de derecho. Así, y en lo referente al control judicial de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia,
Como ha señalado la STS 1094/2010, 10 de diciembre, de la Sala II (Ponente: Marchena Gómez) en FJ 2.a «Cuando el cumplimiento de esas finalidades exige la restricción de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, se impone una singular fórmula de control judicial. La singularidad deriva,
No hay que olvidar que cuando nos referimos a agentes del CNI estamos en presencia de
En la reforma que de la Ley pretendía el Grupo EAJ-PNV (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de noviembre de 2022) se proponía la siguiente adición en el artículo único de la Ley 2/2002, de 6 de mayo «5. Los Magistrados deberán ser informados por el Secretario o Secretaria de Estado Directora del Centro Nacional de Inteligencia