Adriano J. Alfonso Rodríguez1
Universidad Nacional de Educación a Distancia, UNED. España.
ajalfonsorodriguez@hotmail.com | https://orcid.org/0009-0005-2821-4603
Resumen
La ocupación ilegal de viviendas se ha convertido en un problema importante a gestionar desde diversas perspectivas, siendo esencialmente dos las que nos interesan: la seguridad pública a través de la redacción del atestado, fruto de la investigación policial, y su traducción procesal penal. En este sentido, una adecuada indagación por parte de las fuerzas policiales sirve de manera muy valiosa al sistema de justicia penal, singularmente en lo que se refiere a la protección de la titularidad de inmueble y su posible restitución a su legítimo dueño o poseedor. El presente trabajo se va a centrar preeminentemente en la usurpación inmobiliaria constitutiva del delito leve del art. 245.2 del Código Penal, sin olvidar el delito de allanamiento de morada del art. 202 del mismo texto legal, en tanto constituyen dos caras de la misma moneda. La doctrina de la Fiscalía, y de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, juntamente con la jurisprudencia, singularmente de nuestras audiencias, vertebran las reflexiones que se van a exponer, en tanto se trata de mejorar el trabajo policial con elementos de análisis que conduzcan a una praxis adecuada y eficaz por parte de los agentes que se encargan de su prevención e investigación, intentando afrontar las dudas que implican choques con determinados derechos fundamentales que es necesario examinar y que, en ocasiones, provocan esos interrogantes que dificultan una acción inmediata que acompañe una respuesta a la situación delictiva que se presenta, intentando que sirva de guía para solventar los obstáculos que puedan surgir.
Palabras clave
Ocupación ilegal; Allanamiento; Investigación; Proceso; Derechos fundamentales.
Abstract
The illegal occupation of homes has become an important problem to be managed from various perspectives, essentially two of which interest us: public safety through the drafting of the report, the result of the police investigation, and its criminal procedural translation. In this sense, an adequate investigation by the police forces serves the criminal justice system in a very valuable way, particularly with regard to the protection of the ownership of property and its possible restitution to its legitimate owner or possessor. This work will focus preeminently on the usurpation of real estate constituting the minor crime of article 245.2 of the Penal Code, without forgetting the crime of trespassing of article 202 of the same legal text as they constitute two sides of the same coin. The doctrine of the Prosecutor’s Office, and of the Secretary of State for Security of the Ministry of the Interior, together with the jurisprudence, particularly of our Courts, structure the reflections that are going to be presented, as it seeks to improve police work with elements of analysis that leads to adequate and effective praxis on the part of the agents in charge of its prevention, and investigation, trying to address the doubts that imply clashes with certain fundamental rights that need to be examined and that, sometimes, raise those questions that make it difficult an immediate action that accompanies a response to the criminal situation that arises, trying to serve as a guide to solve the obstacles that may arise.
Keywords
Illegal occupation; Trespass; Investigation; Process; Fundamental rights.
La protección del derecho del legítimo titular-poseedor de un bien inmueble se construye desde una doble perspectiva. Por un lado, en el marco de las relaciones jurídicas civiles en cuyo desarrollo se produce, ya sea bajo el paraguas de un contrato de arrendamiento, ya sea bajo una concesión graciosa del disfrute del bien (precario), o la mera reivindicación de la propiedad, una situación conflictual que, necesariamente, acaba desembocando en un juicio ante los tribunales civiles cuya pretensión es obtener la restitución del bien juntamente con la satisfacción, en los casos en los que exista, de las prestaciones contractuales como el pago de la renta o de los gastos pactados. Dicha modalidad, si bien atiende a un sistema tuitivo, resulta ajena al trabajo policial por cuanto se desarrolla en el marco de una relación jurídica privada que tiene sus medios de solución propios al margen del uso del Derecho penal. La segunda perspectiva es la que interesa a este trabajo. Es decir, cuando, al margen de una situación disciplinada contractualmente o consentida, se produce una vulneración de la inviolabilidad domiciliaria, o de la posesión del inmueble, a través de una vía de hecho grave que exige una respuesta del sistema de justicia penal mediante una investigación policial previa, seguida de una intervención de los órganos judiciales encargados de la instrucción o del enjuiciamiento en su caso, usando las consecuencias punitivas que son la ultima ratio del Estado de Derecho2.
Por tanto, no es, como veremos, únicamente, un primigenio derecho de propiedad lo que da sentido a la intervención penal, que fundamentaría, en la dimensión posesoria, la respuesta frente a la usurpación inmobiliaria, sino que también está en juego la protección de la intimidad y la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.1 y 2 CE) que contribuyen a la fisonomía del allanamiento de morada.
La dimensión protectora parte de una clara preocupación evidenciada en su día por la Fiscalía General del Estado (2021) al señalar que “La realidad social evidencia que la ocupación de bienes inmuebles constituye un fenómeno que, desde su misma aparición, ha generado y genera preocupación social y una innegable sensación de inseguridad en la ciudadanía. A los perjuicios que estas acciones ocasionan a los titulares de los inmuebles ocupados, se unen los problemas de convivencia a que pueden dar lugar en el entorno social en que las mismas se producen”3 (p. 65).
Sin embargo, contemplar los ataques contra la propiedad como hecho delictivo no es algo precisamente novedoso en nuestro ordenamiento jurídico, que, de una u otra manera, a lo largo de nuestro Derecho penal histórico, se han contemplado en los diferentes códigos penales4. Por tanto, no puede hablarse de un fenómeno nuevo en cuanto a que siempre ha merecido la atención del legislador y la necesidad de tipificar aquellas conductas violentas que implicaban un ataque contra la titularidad de los bienes inmuebles. Pese a que los últimos datos estadísticos elaborados por la acusación pública parecen arrojar una relativa estabilización de las conductas perseguibles relacionadas con estos hechos, con una menor tramitación de causas5, esto no debe alejarnos del propósito claro de construir una praxis investigadora correcta que se inicia cuando se tiene conocimiento del hecho delictivo, y que exige la elaboración de un atestado completo, preciso y documentado que sirva, procesalmente, al órgano judicial encargado de su enjuiciamiento o instrucción. Para ello, en primer lugar, es necesario deslindar con relativa claridad las conductas típicas que son susceptibles de persecución. A continuación, separar los cauces procesales de manera nítida que contribuya a la elaboración del atestado. Finalmente, atender a su contenido y resaltar su importancia en la tramitación de la medida cautelar de desalojo y la siempre espinosa cuestión de la detención, centrándonos esencialmente en el allanamiento de morada y en la usurpación pacífica de bienes inmuebles.
El elemento central que justifica el desarrollo de diligencias policiales viene motivado por la existencia de una calificación indiciaria que necesariamente nos conduzca a un hecho tipificado en el código penal (CP en adelante). En este sentido, los preceptos a tener en cuenta son los arts. 2026 ‒allanamiento de morada‒ y 2457 ‒ ocupación de bien inmueble‒ CP, y que perimetran la reacción punitiva, El elemento nuclear que separa un tipo del otro viene dado por el concepto de “morada” o “domicilio” de aquellos inmuebles que no reúnen esta condición. El domicilio-morada constituye un espacio propio, íntimo, personal que salvaguarda el derecho fundamental previsto en el art. 18.1 y 2 CE y así lo ha expresado la STS 520/2017, de 6 de julio, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, FJ 4.2.º:
El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse “puesto” siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se “ponga” el tipo objetivo con conciencia de que entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invada el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad (STS. 14.6.2000). La conducta positiva entrar o permanecer en morada ajena ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes (STS. 17.11.2000), solo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto (STS. 17.11.2000) bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.
Por tanto, elallanamiento (art. 202 CP) se consuma con penetrar ‒o mantenerse‒ en un “domicilio” ajeno, entendido este en sentido amplio8 más allá de toda conceptuación administrativa registral o civil, de su naturaleza permanente o transitoria, y lejos de una mera concepción topográfica espacial del lugar donde se desarrollan actividades vitales (STS 731/2023, de 7 de octubre, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez, FJ 4.º), entendido como emanación de la persona y de su privacidad constitucionalmente protegida (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5.º; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5.º; y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6.º) y en contra de la voluntad de su titular. La pena que acarrea diferencia entre si la conducta se lleva cabo sin el empleo de vis física o moral en cuyo caso será prisión de 1 a 2 años, o con violencia o intimidación, que trae una pena, también, de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses. En todo caso, estamos en presencia de penas menos graves (art. 33.3 CP), siendo su tramitación procesal la contemplada por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, de 22 de mayo (LOTJ) ex. art. 1.2 d).
La ocupación-usurpacion inmobiliaria(art. 245 CP), sin embargo, presenta otros rasgos definitorios que la deslindan del allanamiento. Así, no se ataca al derecho de propiedad como tal, sino a uno de sus elementos integrantes, que es la “posesión” entendida como un poder o señorío que se tiene sobre una cosa9. No afecta al domicilio, sino a conjuntos o bloques inmobiliarios no habitados, siendo el ejemplo claro aquellos cuya titularidad la ostentan entidades financieras en virtud de embargo, viviendas privadas en desuso pero habitables, o temporalmente sin ocupantes, como las destinadas a alquiler o arrendamiento o inmuebles o locales de titularidad pública, descartándose solares, fincas o lugares inhabitables o en situación de ruina10.
Por tanto, la conducta típica supone una injerencia en un elemento expresivo del dominio, pero que requiere de una serie de rasgos para la operatividad del Derecho Penal; así, como apunta la AAP BU 186/2024, de 26 de febrero, Secc. 1.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Carballeira Simón, en el FJ 6.º:
1) La ocupación, sin violencia ni intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. 2) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación por su intensidad y vocación de permanencia, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin intención de perdurar o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. 3) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. 4) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que, en el presente caso, se manifiesta con la interposición de la correspondiente denuncia y la petición de desalojo que ahora nos ocupa. 5) Que concurra dolo en el autor, que abarca: a) El conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, b) La voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.
La pena a imponer por la usurpación diferencia de, si se lleva a cabo con violencia y/o intimación, con pena de prisión de 1 a 2 años, pena menos grave. En el supuesto que se lleve a cabo sin violencia y/o intimidación se podrá imponer una pena de multa de 3 a 6 meses, abarcando pena menos grave y pena leve, lo que motiva que. en aplicación del art. 13.4 CP, estaríamos en presencia de un delito leve, elemento cuya trascendencia hay que destacar y que con posterioridad se entenderá el porqué. La tramitación procesal es distinta: si hay violencia y/o intimación su tramitación discurre a través del procedimiento abreviado (arts. 774 y ss., LECRIM) con instrucción judicial previa, si es un delito leve de usurpación pacífica entonces no hay propiamente instrucción (arts. 962 y ss., LECRIM)11, si bien en ambos cabe redactar un atestado policial.
En suma, es preciso señalar, en relación con la ocupación-usurpación pacífica, que no todo comportamiento destinado a sustraer la titularidad posesoria del bien inmueble implica ya, per se, un hecho ilícito perseguible, teniendo en cuenta que cabe la posibilidad de confrontar dichas actuaciones con las herramientas que la jurisdicción civil12 prevé, como la denominada acción interdictal. En este sentido, es precisa una permanencia situacional de los investigados13 que obstaculice el desarrollo de la posesión misma que tiene el dueño o titular para integrar el ilícito penal, falta de permanencia que podría abrir la eventualidad de la posible sanción administrativaal amparo de la Ley Orgánica de Protección y Seguridad Ciudadana 4/2015, de 30 de marzo (LOPSC) ‒vigente todavía a la fecha de la redacción de este articulo‒, que tipificaría aquellas ocupaciones ocasionales o esporádicas de inmuebles14 que no constituyan domicilio permanente o estacional, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad como “por ejemplo jóvenes que se introducen en un edificio deshabitado o en ruinas para pasar la tarde, (donde) claramente se observa la no voluntad de permanencia”15, lo que daría lugar a la infracción leve prevista en el art. 37.6 LOPSC y susceptible de ser sancionada con multa de 100 a 600 euros (art. 39.1 LOPSC).
En síntesis, hay un triple escenario destinado a la protección de la titularidad inmobiliaria. El ámbito civil, destinado a tutelar situaciones de tipo contractual o de perturbación posesoria o del derecho real de propiedad no delictivas a dilucidar ante la jurisdicción civil. El ilícito penal, cuando se ataca un bien jurídico protegido penalmente, ya sea con o sin violencia o intimidación, vulnerando la esfera íntima que implica el domicilio o la perturbación inmobiliaria posesoria, con vocación de permanencia, grave y deliberada y con conciencia y voluntad de hacerlo. Finalmente, la infracción administrativa, tercer escalón, que comprende perturbaciones posesorias limitadas y temporales no domiciliarias. No obstante, juntamente con el allanamiento de morada, va a ser la usurpación inmobiliaria pacífica figura sobre la que se construye el delito leve de ocupación (art. 245.2 CP), la que va a centrar, mayormente, las reflexiones que a renglón seguido se van a presentar.
El papel de órgano investigador en el seno de proceso penal español puede ser asumido por la Policía, el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción. Por lo tanto, se parte de un axioma principal: la investigación del ilícito penal es de naturaleza oficial y pública. En este sentido, en el curso de dichas diligencias cabe la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales (privación de libertad, interceptación de comunicaciones, entradas y registros domiciliarios, entre otras) vedadas a la actuación particular y que acentúan, sin duda, aquel singular carácter. No obstante, hay que indicar que la Policía ve limitado, de manera clara, el abanico de medidas conculcadoras de derechos fundamentales que motu proprio, sin necesidad de autorización judicial previa, puede acordar. En este sentido, hay que destacar la detención (art. 17.3 CE; arts. 490 y ss., LECRIM), la entrada en domicilio en supuestos de flagrancia delictiva (art. 18.2 CE; arts. 553 y 795.1.1.º LECRIM) y la inspección corporal leve (arts. 15 y 18.1 CE)16.
La actividad averiguadora de la fuerza policial tiene un ámbito de actuación propio, autónomo, pues interviene sin tener la obligación de dar cuenta inmediata a nadie (juez o fiscal)17 del inicio de la investigación que tiene una naturaleza puramente administrativa que integra o puede integrar una instrucción judicial (Cfr. STS 228/2015, de 21 de abril, de la Sala II [Ponente: Excmo. Sr. Martínez Arrieta] FJ 2.º), sin perjuicio de las anteriores medidas limitativas de derechos fundamentales que se pueden acordar en su seno. Pese a ello, la persona sujeta a la investigación policial tiene derecho de defensa ex. arts. 118 y 520 LECRIM18 como mecanismo reaccional frente a la intromisión en su esfera personal, singularmente en el supuesto de detención con acceso a aquellas diligencias esenciales destinadas a impugnar su situación (cfr. SSTC 13/2017, de 30 de enero, FFJJ 5.º a 7.º; 21/2018, de 5 de marzo, FFJJ 7.º a 10.º; 83/2019, de 17 de junio, FFJJ 5.º a 7.º; 180/2020; de 14 de diciembre, FFJJ 2.º a 4.º, y 80/2021, de 19 de abril, FJ 4.º).
Sin embargo, la investigación policial no es ab initio preceptiva, no es un paso inicial obligatorio, pues puede no iniciarse en su sede sino a requerimiento judicial, así el art. 259 LECRIM prevé que “El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas”, con lo que parece que el paso por dependencias policiales es más instrumental de la intervención judicial que principal. Asimismo, juntamente con la interposición de denuncia judicial directa, cabe la presentación de querella (art. 270 LECRIM), también directamente, ante el órgano judicial, y que este decida, en caso de ser competente, la correspondiente incoación de diligencias o actividades de comprobación del hecho denunciado a través de los diferentes procedimientos regulados en nuestra norma procesal o incluso iniciar de oficio una investigación judicial (art. 303 LECRIM). Igualmente, cabe la denuncia ante la Fiscalía, que, en virtud del art. 773.2 de la LECRIM, en relación con el art. 5 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), puede incoar unas diligencias preprocesales de investigación, con lo que se establece otro mecanismo adicional, sin intervención policial directa, para la indagación de un ilícito (cfr. STS 980/2016 de la Sala II, de 11 de enero, [Ponente: Marchena Gómez], FJ 2 A; STC 59/2023, de 23 de mayo, FFJJ 4.º y 5.º).
La actividad policial puede iniciarse de oficio, es decir, por el propio conocimiento de los agentes, en virtud de denuncia (art. 269 LECRIM) que se pudiese formular mediante la aportación de aquellos elementos destinados a una calificación indiciaria ilícita (art. 284.1 LECRIM) o puede desarrollarse por orden judicial en el curso de una instrucción o del Ministerio Fiscal (art. 287 LECRIM), siendo posible también su desarrollo en virtud de información anónima (cfr. STS 318/2013, 11 de abril, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez, FJ 2.º con la jurisprudencia que expone). Lo que no cabe es interponer querella en sede policial a los efectos de instar actuaciones indagatorias policiales, aquella solo cabe ante el juez instructor competente (art. 272 LECRIM).. En atención a lo expuesto, la actividad policial de investigación está subordinada a la autoridad judicial (o del Ministerio Público) pues debe cesar una vez se haya abierto una instrucción penal, pero no es una actividad jurisdiccional, ni tampoco produce con carácter general actos de prueba, que solo se producen en sede de juicio ante los órganos de la justicia penal y con arreglo a garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2.º; 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6.º; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2.º; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2.º; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3.º; 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5.º; 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 3.º, y 53/2013, de 28 de febrero, FJ 3.º). Igualmente, la actividad policial tampoco tiene efectos interruptivos de la prescripción del hecho delictivo.
En el desarrollo de sus actividades, por tanto, las fuerzas policiales disponen de determinadas medidas. Por un lado, aquellas que pudieran afectar a los derechos fundamentales de los investigados, juntamente con aquellas de carácter personal que son las declaraciones que se llevan a cabo en sede policial; también estarían la de aseguramiento e identificación de los implicados, con la obtención de datos, archivos informáticos, vestigios, inspecciones corporales leves o la denominada prueba de alcoholemia, y, finalmente, existen las instrumentales tales como la circulación y la entrega vigilada de determinadas sustancias.
Hay que señalar que la importancia de la investigación policial se realiza en un doble marco. La usurpación inmobiliaria delictiva, no tanto el allanamiento, pese a su levedad punitiva, es, en primer lugar, un problema de seguridad pública como se expuso al inicio de este trabajo, trayendo, en segundo lugar, una lógica deriva procesal y de reacción penal para la tutela de los derechos en juego que tienen como uno de sus actores a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Estas se convierten, de ordinario, en el principal interlocutor de las víctimas de este tipo de hechos y con una posible intervención, cuyos límites vienen determinados por el art. 282 LECRIM cuando señala que
La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Cuando las víctimas entren en contacto con la Policía Judicial, cumplirá con los deberes de información que prevé la legislación vigente. Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de protección deben ser adoptadas para garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponderá adoptar al Juez o Tribunal.
Todo esto se traduce en un trabajo de investigación documentado, con reflejo de la realidad fáctica percibida, la adopción de aquellas medidas restrictivas de derechos para las que están habilitados en función de sus propias atribuciones, la garantía de los derechos de las víctimas y, necesariamente, de la persona investigada.
Hay que señalar que, ya se esté en presencia de un allanamiento de morada o de una usurpación pacífica inmobiliaria constitutiva de delito leve, denunciado el hecho la redacción del atestado se convierte en una exigencia procedimental indeclinable (AAPB 130/2024, de 6 de febrero, Secc. 9, Ponente: Ilmo. Sr. Sicilia Murillo, FJ 1.º; AAPB 206/2024, de 27 de febrero, Secc. 9, Ponente: Ilma. Sra. Sucias Rodríguez, FJ 9.º; SAPM 447/2018, 7 de junio, Secc. 2.ª, Ponente: Ilma. Sra. Compaired Plo, FJ 4.º) pues representa el documento inicial, riguroso y objetivo (STS 78/2021, de 1 de febrero, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez, en su FJ 2.3.º) que, con valor de denuncia (SSTC 145/85, de 28 de octubre, FJ 4.º; 22/88, de 18 de febrero, FJ 3.º; 217/89, de 21 de diciembre, FJ 2.º; 51/95, de 23 de febrero, FJ 2.º; 303/93, de 25 de diciembre, FJ 4.º, entre otras), activa el mecanismo de funcionamiento de los actos procesales del órgano judicial, y donde se constatan los hechos adecuados para una calificación jurídica indiciaria y con apoyatura en evidencias documentales que tienen que nutrir la investigación policial.
En atención a los rasgos expuestos infra, los ilícitos que se presentan al conocimiento policial motivan la instrucción del atestado, pero que, por su propia peculiaridad, singularmente la ocupación inmobiliaria, requiere un modo de instruir policialmente teniendo presentes determinados elementos. Así, como apunta la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado (FGE)
se habrá de procurar que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial19.
No obstante esta inicial indicación, hay que ir paso a paso.
Así, la presentación de la denuncia en sede policial determina la declaración de la víctima-perjudicado, que se convierte en el “motor” de la actuación. Hay, por ello, que partir de que la definición de víctima viene determinada por la Ley Estatuto de la víctima del delito 4/2015 (LEVD), de 27 de abril, que define la figura como “toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito” [art. 2. a)]. Tenemos, por tanto, la víctima, que es la ofendida directamente, pero también la perjudicada, es decir, quien sufre daños personales y/o patrimoniales (aunque también su representante puede interponer denuncia igualmente en sede policial), a quien hay que facilitarle, por otro lado, toda la información (art. 5), comprendiendo derechos, prestaciones o asistencia20. En todo caso, en estos tipos delictivos las víctimas y/o perjudicados pueden ser personas físicas, jurídicas de carácter público, entidades de utilidad pública sin ánimo de lucro y personas jurídico-privadas que acrediten riesgo de quebranto grave a consecuencia del hecho cometido (Instrucción 1/2020 FGE).
Ya sea el allanamiento, ya la usurpación-ocupación inmobiliaria, la declaración que formula la víctima/perjudicado es clave, por lo que debe motivar una particular atención por parte del agente instructor del atestado. Primero, por la aportación de hechos narrados, elementos de investigación que son claves para desentrañar la calificación jurídica inicial, juntamente con una suerte de “principio de prueba” a presentar acerca de la titularidad, la identificación y la situación del bien inmueble21 que permita determinar las medidas policiales ulteriores a llevar a cabo. Segundo, la declaración sirve para conocer qué tipo de protección es pertinente dispensar22, singularmente la petición de la medida de desalojo que si bien debería recogerse de manera expresa, nada impide al juez acordarla de oficio23. Tercero, adicionalmente a su declaración, la diligencia policial con participación de la víctima implica el ámbito de información para el ejercicio de sus derechos (arts. 109 y 110 en concordancia con el art. 771.1.º LECRIM) a los efectos de poder mostrarse parte en el seno del procedimiento para ejercer las acciones penales y civiles que le correspondan, junto con la posibilidad de nombrar abogado, pudiendo recibir asistencia jurídica gratuita, tomar conocimiento de la causa e instar lo que le convenga, pudiendo verse sustituida en el ejercicio de las acciones por el Ministerio Público.
Si hay algo relevante, es la determinación, además de los hechos, de la titularidad del bien inmueble mediante la aportación de aquellos elementos documentales que lo justifiquen. Ya sea en el allanamiento, ya sea en la usurpación-ocupación inmobiliaria, la justificación de la titularidad puede llevarse a cabo mediante certificación registral firmada electrónicamente por el registrador mismo con su código seguro, verificación que acredita la titularidad24 y, por tanto, la legitimación que, como perjudicado, tiene la persona que denuncia, quien, a su vez, puede impetrar la protección cautelar y exigir el desalojo del inmueble. Con ello, satisface ese “principio de prueba” que permite actuar con arreglo a las exigencias que ha impuesto la LECRIM. Por tanto, además de su declaración es preciso requerir, sin perjuicio de su aportación motu proprio, documentos acreditativos de la titularidad que dice ostentar, algo que igualmente es preciso para una adecuada identificación del inmueble que conforma la investigación.
Reviste especial trascendencia, y singularmente en la usurpación inmobiliaria pacífica, la denuncia en lo que respecta a aquellos inmuebles cuya titularidad ostenta una persona jurídica de naturaleza privada como un banco, entidad financiera, cooperativa de crédito o semejante. En este sentido, si quien formula denuncia lo lleva a cabo como representante legal, es decir, como administrador o empleado que goza de poder formalizado para ello en documento notarial y en interés de dicha persona jurídico-privada, es importante que acredite tal condición y ello mediante la aportación de aquella documental pertinente, sin perjuicio de que cualquier persona que es conocedora de la comisión de un hecho delictivo debe formular denuncia (art. 259 LECRIM). En todo caso, debe demostrar los datos de titularidad e identificación del bien25. Si fuera una persona jurídica pública (cualquier Administración o sector público institucional)26 debería formular denuncia aquella persona que efectivamente tenga funciones de representación y con relación al bien que pertenece a la esfera de la titularidad pública (v. gr. alcalde, responsable autonómico o estatal o funcionario encargado) o sus servicios jurídicos a su requerimiento.
Hay un aspecto trascendente de la declaración de la denunciante, singularmente en lo que respecta a la ocupación-usurpación pacífica, que debe recogerse en el atestado, que implica saber si la vivienda o inmueble ha sido objeto de alquiler o venta, o si lo está, identifique, por si pudiera haber coincidencia subjetiva con los investigados, a los inquilinos, si dicha vivienda o inmueble ha sido cedido y quiénes son los cesionarios, si existen otros derechos sobre la vivienda sometidos a controversia judicial y si quienes resultan ser denunciados los poseen (vid. problemas hereditarios, comerciales…). Igualmente, es importante saber cuándo han ocurrido los hechos, el tiempo que la/s persona/s denunciadas llevan en dicha situación, lo que es necesario para valorar el grado de permanencia existente que descarte la transitoriedad de la situación, junto con los elementos que permitan determinar si existe abandono o no de la propiedad, la situación de habitabilidad con descripción de los suministros de los que disponga o una posible situación de ruina de la vivienda o inmueble. Es preciso, si es posible, obtener de la persona denunciante datos referidos a los daños existentes o los perjuicios que dicha situación le está causando, acompañando aquellos elementos documentales que sirvan para verificarlos.
Juntamente con la declaración de la víctima, es clave la identificación de la/s persona/s investigada/s, ya como autor/es del allanamiento, ya como ocupante/s del inmueble (cfr. AAP B 402/2024, de 15 de abril, Secc. 9.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Almería Trenco, FJ 4.º; AAP B 1165/2023, 12 de diciembre, Secc. 3.ª, Ponente: Ilma. Sra. Sánchez Gil, FJ 2.º; AAPGR 666/2023, 26 de octubre, Secc. 2.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Sánchez Jiménez, FJ 2.º), con lo que es preciso que o bien la propia denunciante facilite los datos, si dispone de ellos, o que por propia intervención de los agentes se lleve a cabo dicha identificación- filiación, algo que no es incompatible con una tramitación sencilla que configura en sus contornos el enjuiciamiento de un delito leve en el supuesto de ocupación-usurpación.
En el caso del allanamiento, pero es algo que es perfectamente posible en el supuesto de ocupación, el interrogatorio del sospechoso/s es una diligencia que también se practica por parte de la fuerza policial, situación que se produce cuando se imputa la presunta comisión de un hecho delictivo, convirtiéndose en un marco de derechos propios (arts. 118 y 520 LECRIM) como mecanismo de reacción frente al estatus policial otorgado27, juntamente con el acceso a los elementos esenciales de las diligencias para impugnar su detención (STC 21/2018, de 5 de marzo, FJ 8.º), y poder impetrar el hábeas corpus (STC 61/2003, de 24 de marzo, FJ 2.º), siendo importante la existencia de documentación donde se refleje denuncia o el resultado de la intervención policial (cfr. STC 13/2017, 30 de enero, FJ 7.º), junto con la previsión de “Entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527” que consagra el derecho de defensa en el marco de las diligencias policiales.
Esa identificación del investigado, y preservar su derecho de defensa en todas las fases, es capital para articular adecuadamente el procedimiento de desalojo que se analizara posteriormente y la efectividad de dicha medida cautelar. Sin embargo, hay una cuestión que resulta adicional a la identificación, correlativamente con la aportación por el denunciante, que es la necesidad de conocer si quien presuntamente allana u ocupa dispone de título (o situación) justificativo28 de su posición (propiedad, arrendamiento, precario…), algo trascendente a posteriori para la instrucción judicial en tanto que podría motivar la apertura del procedimiento o su archivo por atipicidad. Por tanto, estos hechos justificativos pueden tener una doble procedencia: del denunciante o del sospechoso. E, igualmente, resulta importante conocer su grado de vulnerabilidad, por si fuesen personas “dependientes”, víctimas de violencia de género o pudieran existir menores de edad, que determine una intervención posterior de la Administración autonómica y local competente29 destinada a llevar a cabo una intervención posterior tuitiva de dichas personas.
Las declaraciones de testigos también se practican e incorporan en el atestado infiriéndose del art. 293 LECRIM cuando establece que “Las personas presentes, peritos y testigos que hubieren intervenido en las diligencias relacionadas en el atestado serán invitadas a firmarlo en la parte a ellos referente. Si no lo hicieren, se expresará la razón”. En este sentido, los testigos, que deberán de ser filiados e identificados, cuya veracidad en sus manifestaciones no resulta impuesta pues cabe mentir en calidad de testigo a la fuerza policial, deben arrojar datos sobre los hechos, informar sobre los elementos delictivos objeto de investigación, aportar aspectos exculpatorios o inculpatorios o ayudar a delimitar líneas de indagación policial. Fundamentalmente, en estos hechos resultan importantes las declaraciones de los vecinos de inmueble que, sin duda, por su proximidad pueden arrojar datos relevantes sobre la permanencia de los presuntos autores de los hechos. También es importante la declaración de los vigilantes de seguridad del inmueble o de los viandantes presentes en los supuestos de usurpación-ocupación, cuyas manifestaciones deberán constar en el atestado.
En la investigación de estos delitos, cabe la práctica de la inspección ocular, una vez formulada la denuncia al amparo del art. 282 LECRIM, que implica acudir y si es posible desarrollar un examen del lugar de los hechos investigados; circunstancias concurrentes en su comisión; daños ocasionados (SAPM 800/2019, de 10 de diciembre, Secc. 23, Ponente: Ilmo. Sr. Berges de Ramón, FJ 2.º); posibles defraudaciones en fluidos eléctricos, agua o gas30, y otras evidencias que impliquen vocación de permanencia en el inmueble31, documentándose la intervención en un acta; si bien la jurisprudencia ha señalado: “Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten (SSTS. 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98)…” (STS 468/2020, de 23 de septiembre, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Magro Servet, FJ 23)32. La inspección ocular debería implicar no solamente aquellas manifestaciones de los agentes que la practiquen, sino igualmente contener aquellos soportes fotográficos o audiovisuales obtenidos en espacios públicos33 pertinentes que permitan apreciar la situación en la que se encuentra el inmueble y la comisión del hecho delictivo, en cuanto reflejan una realidad concreta en el momento en que se instruye el atestado, preconstituyendo elementos indiciarios poderosos.
Hay que señalar que aun pudiéndonos encontrar en presencia de un delito leve, en el caso de la usurpación-ocupación, esto no es incompatible con un trabajo policialmente exhaustivo cuyo resultado tiene que ser un atestado completo en la medida de las posibilidades y disponibilidades de los agentes que desarrollan la instrucción de los hechos. Sobre todo, y teniendo en cuenta que se puede impetrar una medida como es la de desalojo del inmueble, precisamente para tutelar adecuadamente los derechos en juego, ya sea del denunciante, ya sea de los denunciado/s, es precisa una labor policial profunda, incorporando todos los elementos indiciarios que habiliten para una adecuada decisión judicial, no ya para resolver la medida cautelar, sino para la continuación del proceso mismo.
La alerta que necesariamente estos hechos provocan requerían de una respuesta prácticamente inmediata, comprendiendo mecanismos de reacción que obligasen al desalojo, situación que acaba con la situación ilícita permanente que los hechos examinados generan. Y para ello, efectivamente, se arbitran mecanismos de expulsión, por un lado, a llevar a cabo policialmente y, por otro, el desalojo judicial a la vista del atestado y tras la práctica de una serie de actos procesales de cierta trascendencia. En este sentido, en el allanamiento, su naturaleza de delito menos grave nos conduce a practicar una instrucción judicial, aunque el paraguas de desarrollo sea la LOTJ, siendo la cuestión del delito leve de usurpación-ocupación pacífica la que entraña mayores dudas al no existir, propiamente, una actividad instructora por parte de los jueces en este tipo de hechos34.
En todo caso, no cabe avalar, y ello por cuanto no entra dentro del marco legal, que los ocupantes tengan derecho alguno fruto de su conducta. Es decir, el ilícito penal no legitima a los ocupantes frente al sujeto pasivo del delito, de manera que no existe fundamento que haga nacer titularidad alguna en beneficio del usurpador. En este sentido, la STC 32/2019, 28 de febrero, en su FJ 5.º señala:
Valga recordar en este sentido que, como ya ha declarado este Tribunal en relación con el derecho a la libertad de residencia que reconoce el art. 19 CE –doctrina que es trasladable al supuesto que nos ocupa, en cuanto a la protección de la inviolabilidad del domicilio garantizada por el art. 18.2 CE–, «el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social» (STC 160/1991, FJ 11). De este modo, para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 CE, en modo alguno justifica conductas tales como «invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles» (STC 28/1999, de 8 de marzo, FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo, FJ 2)35.
Por tanto, procede desafiar aquellas noticias falsas que hablan de un determinado período de tiempo en el que los ocupantes ‒o los allanadores‒ se ven respaldados por su permanencia y se desviste de todo derecho al legítimo titular36. No existe tal aval legal, no hay apoyatura normativa alguna, de manera que son comportamientos en los no cabe que el mero transcurso del tiempo convierta lo que es ilegal en legal37. Es preciso, para ello, habilitar medios de reacción inmediata que permita una intervención policial eficaz.
El sentido del desalojo, singularmente en el supuesto de usurpación-ocupación, busca tutelar la efectividad del derecho de posesión que se ve claramente conculcado por la conducta delictiva, de tal manera que, como ha señalado la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la FGE:
Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP, la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).
No obstante, hay una cuestión preliminar importante antes de llegar al desalojo judicial, y es la procedencia de la intervención policial en este sentido y bajo el presupuesto de la flagrancia delictiva. Se genera, así, un interesante debate sobre si la propia autoridad de los agentes juntamente con el consentimiento del titular podría habilitar al desalojo policial, algo que solo tiene sentido siempre que estemos en presencia de un hecho delictivo. Para ello, hay que tener en cuenta la diligencia limitativa de derechos fundamentales que es la detención (arts. 490 y 492 LECRIM) del investigado policial cuando los hechos que se le presentan al agente son indiciariamente constitutivos de delito, pero además, existen, también, indicios de participación del sujeto en ese delito, es decir, un supuesto de detención “en caliente”, pues el policía interviene porque se ha cometido un hecho delictivo, ya sea inmediatamente o con posterioridad.
En este sentido, el allanamiento de morada habilita para la práctica de la detención pues es un delito menos grave y, por tanto, a la vista de los indicios existentes se puede acceder al domicilio con autorización del dueño y con ello desalojar, fruto de la detención misma, a quienes en ella se encuentren. Por tanto, el tema del desalojo, en este supuesto, se ve más bien embebido por la cuestión de la detención que deja sin sentido plantearse la duda. Sin embargo, es posible que se practique el desalojo y, sin embargo, no se tome la decisión de practicar la detención por la intervención policial en supuestos de delito in fraganti38, habilitándose la entrada en el domicilio en virtud del art. 553 LECRIM y el art. 18.2 CE39, lo que precisa “la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito” y como en este sentido establece la STS 399/2018, 12 de septiembre, de la Sala II, Ponente: Excma. Sr. Ferrer García, FJ 7.º:
En este sentido, ha señalado el TC que mediante la noción de flagrante delito, la Constitución no ha apoderado a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la cual, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad (STC 341/1993 de 18 de noviembre, FJ 8) a los efectos de evitar «que el seguimiento del trámite conducente a la obtención de aquella autorización judicial pueda ser susceptible de ocasionar la frustración de los fines que dichos funcionarios están legal y constitucionalmente llamados a desempeñar en la prevención del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detención de las personas presuntamente responsables» (STC 94/1996 de 28 de mayo). Y precisó esta última resolución los fines de los que puede predicarse la urgencia, que son impedir la consumación del delito, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. En definitiva, la injerencia en el derecho que proclama el artículo 18,2 CE estuvo amparada en un supuesto de flagrancia delictiva, por lo que el motivo planteado necesariamente ha de decaer40.
La cuestión se torna más compleja cuando se trata de la usurpación-ocupación leve, en la que la detención no está permitida apriorísticamente, si bien es posible ordenarla judicialmente para, por ejemplo, identificar a los autores del hecho delictivo que resueltamente se oponen a colaborar para su citación41, recordando, por otro lado, que la fianza policial no existe, y siendo evidente que no dispone de domicilio pues, precisamente por ello, lleva a cabo la usurpación-ocupación leve. Por tanto, en este supuesto, el desalojo policial por propia autoridad únicamente procedería en los supuestos de flagrante delito, no en otros supuestos cuando se han denunciado los hechos una vez ha transcurrido un plazo de tiempo relativamente importante, cobrando en este supuesto sentido la intervención judicial al amparo del art. 13 LECRIM como examinaremos.
En todo caso, pese a que no cabe la detención en un delito leve, nada impide la penetración en el domicilio en esos supuestos de flagrancia delictiva como antes se puso de manifiesto. Y, por tanto, habría desalojo sin detención. Para ello, los agentes podrían intervenir incluso mediante una denuncia verbal en la que quedara clara, en primer lugar, la comisión del hecho delictivo que se puede evidenciar a través de hechos exteriores tales como la ruptura de elementos-barrera como puertas, ventanas, cerraduras, su forzamiento que evidencia acceso o incluso su sustitución. Pero, en segundo lugar, la necesidad de una acreditación de titularidad, algo que incluso se puede clarificar indiciariamente mediante manifestación de quien denuncia y de testigos que evidencien dicha titularidad sin soporte documental. En este sentido, es la conjunción de la flagrancia delictiva apreciada por los agentes y la acreditación de la titularidad incluso por medios indirectos ‒testigos‒ la que puede motivar el acceso domiciliario en un delito leve. Así la SAPM 136/2023, de 28 de febrero, Secc. 6.ª, Ponente: Ilma. Sra. López Candela, FJ 2.º:
Así las cosas, resulta que en el supuesto sometido a nuestra consideración la propietaria denunció que suele visitar el domicilio en cuestión en el que no reside; que el 26 de marzo fue a comprobar su estado y no pudo acceder porque la cerradura estaba forzada por lo que llamó a un cerrajero para cambiarla y que, al día siguiente, volvió a la vivienda y observó que la cerradura había sido sustituida por otra, el marco de una ventana y la reja arrancada y el cristal fracturado por lo que no cabe duda alguna que estamos ante un delito flagrante en los términos expuestos y, por tanto, la entrada de los agentes en el domicilio no precisaba de autorización judicial. En otro orden de cosas, el hecho de que en el momento en que entraron los agentes no se contara con documentación acreditativa del inmueble en cuestión no constituye ningún óbice para su entrada en él pues ha quedado probado que dichos agentes, antes de su entrada, hablaron con dos vecinos de la perjudicada quienes les manifestaron que Dña. Susana era la propietaria del mismo lo que unido a que la hija de aquélla interpusiera la correspondiente denuncia, no se les ofreció duda alguna de que la requirente de su presencia era la propietaria y que se estaba cometiendo un delito flagrante42.
Hay un supuesto que no deja de ser problemático que implicaría la posible existencia de un delito leve de usurpación en el que el inmueble pudiera ser utilizado para la comisión de delitos menos graves o graves. Pensemos, por ejemplo, en el desarrollo continuado de tráfico de drogas, inmigración ilegal o prostitución forzada en el marco de hechos cometidos por organizaciones o grupos criminales. Pues bien, en estos casos, es licito pensar que los delitos menos graves o graves absorben en el aspecto de la investigación al mero delito leve de usurpación-ocupación y ello por cuanto el conjunto de medidas que habilitan para la represión de estas conductas es mayor (vid. gráficamente la interceptación de las comunicaciones, vigilancias sistemáticas, geolocalizaciones). Esta situación, por claro sentido estratégico, podría motivar un no desalojo fruto de la instrucción de diligencias policiales por la comisión de un delito leve por cuanto pudiera frustrar la investigación de hechos mucho más graves juntamente que trajeran la desarticulación de estructuras organizadas. Es decir, paradójicamente, podría no interesar llevar a cabo un desalojo o una detención inmediata y sí una investigación policial completa dentro, previsiblemente, de una instrucción penal desarrollada por la autoridad judicial, con lo que habría que pensar en clave procesal y garantista y no desde una perspectiva de tutela policial inmediata43.
El atestado policial elaborado bajo las premisas anteriores reviste una importancia esencial cuando no cabe actuar de manera inmediata y practicar, por tanto, detenciones y desalojo. Viene a ser el dispositivo que puede activar la autorización judicial ante una solicitud de intervención policial destinada a restaurar la situación previa a la comisión del ilícito. En este sentido, la función de la autoridad judicial implica la adopción de medidas de protección que amparen a las víctimas de un hecho delictivo y efectivamente, juntamente con el desalojo policial, se sitúa la expulsión de naturaleza judicial. Su fundamento tiene origen en el art. 13 LECRIM que señala:
Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.
En todo caso, cabe su uso tanto en el allanamiento, como en la usurpación pacífica pese a su carácter de delito leve y carecer propiamente su tramitación de instrucción judicial.
El art. 13 LECRIM, por tanto, puede considerarse una suerte de habilitador general para la adopción de medidas cautelares innominadas, entre ellas, el desalojo que, por cierto, no está contemplado expresamente en la LECRIM como tal cautelar44. Es decir, su adopción se infiere en abstracto como herramienta de protección de la víctima y es una suerte de tutela anticipatoria de su derecho (vid. AAPB 402/2024, de 15 de abril, Secc. 9.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Almería Trenco, FJ 5.º.2; AAP B 188/2024, de 13 de marzo, Secc. 10.ª, Ponente: Ilma. Sra. Piquero Sanz, FJ 2.º), no exactamente una medida de protección, respondiendo más al esquema propiamente reparador del Código Penal en el ámbito de la responsabilidad civil al ser una restitución del inmueble al perjudicado (art. 110.1.º CP). En todo caso, al margen de esta reflexión, es cierto que la devolución inmediata del inmueble ilícitamente sustraído, digámoslo así, late como principal sentimiento, evidenciado en las legislaciones de nuestro entorno que desapoderan a la autoridad judicial para otorgar competencias a las fuerzas policiales bajo determinados presupuestos45.
La clave de la adopción de la medida cautelar de desalojo, al margen del cumplimiento de los requisitos que ahora veremos, se sustenta en varios aspectos. En primer lugar, si el hecho ha sido denunciado en sede policial, es esencial, como se ha expuesto, el desarrollo de un atestado policial rigurosamente trabajado conteniendo, de ser posible, el conjunto de elementos que se han apuntado con anterioridad, documentando del derecho que se ostenta y su posición clara en torno al desalojo, juntamente con la indiciaria ilicitud de la conducta que se está investigando. En segundo lugar, hay que identificar, necesariamente, a las personas que presuntamente están cometiendo el hecho delictivo (AAPB 89/2024, de 15 de enero, Secc. 6.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Barrio Giménez, FJ 2.º; AAPB 92/2024, de 23 de enero, Secc. 6.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Barrio Giménez, FJ 2.º; AAP B 1165/2023, 12 de diciembre, Secc. 3.ª, Ponente: Ilma. Sra. Sánchez Gil, FJ 2.º; AAPGR 666/2023, 26 octubre, Secc. 2.ª, Ponente: Ilmo. Sr., Sánchez Jiménez, FJ 2.º) para que precisamente puedan defenderse, en su caso, frente a la petición de la medida cautelar46. En tercer lugar, es preciso conocer si entre los sospechosos hay personas dependientes, víctimas de violencia sobre la mujer o personas menores de edad o en riesgo de exclusión social, para adoptar aquellas medidas destinadas a su amparo por parte de las Administraciones competentes, y ello ante la eventualidad del desalojo (disposición adicional séptima LEC 1/2000).
Solicitado en sede policial, el desalojo ordenado judicialmente requiere que en el atestado se reflejen, fruto de la investigación, los presupuestosde toda cautelar que son fumus boni iuris y periculum in mora. La traducción procesal de los requisitos que permiten estudiar la petición del desalojo y su posible adopción, y así como apunta, como simple paradigma, el AAP B 352/2024, de 6 de abril, Secc. 9.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Ferrer Vicastillo, FJ 3.º:
El desalojo de los ocupantes de una vivienda requiere, como toda medida cautelar, la concurrencia de dos requisitos: a) la existencia de indicios racionales y relevantes de la comisión del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles, previsto y penado en el artículo 245.2 CP, esto es, que se objetive una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); y b) la existencia de una situación objetiva de riesgo de vulneración del bien jurídico protegido (periculum in mora). En este caso se ve afectada la legítima posesión del inmueble por el perjudicado, y el perjuicio ya se ha consumado y despliega sus efectos con carácter permanente mientras dure la ocupación ilegal, por lo que requiere de la medida cautelar con el fin de conseguir el cese de la situación antijurídica y la restauración del orden jurídico vulnerado.
Por tanto, el primer presupuesto es, necesariamente, la existencia de un delito, ya sea de allanamiento (AAPB 402/2024, de 15 de abril, Secc. 9.º, Ponente: Ilmo. Sr. Almería Trenco, FJ 5.º.2, acuerdo de la Junta, unánime, celebrada en unificación de criterios por la Audiencia Provincial de Madrid el día 25 de noviembre de 2022 por los Magistrados de Secciones Penales), ya sea singularmente de una usurpación constitutiva de delito leve. Por tanto, hay que acreditar indiciariamente el ilícito penal debiendo integrarse necesariamente todos los elementos del tipo que ya analizamos. Por otro lado, la necesidad se extiende, adicionalmente, a la acreditación del riesgo en el mantenimiento de dicha situación que igualmente se traduce “en las consecuencias negativas que podrían derivarse de no adoptar la medida cautelar, lo cual, en el ámbito penal, hace especial referencia al aseguramiento de las pruebas, al sometimiento del investigado al proceso y, además a la evitación de la reiteración y persistencia delictiva” (AAPBU 355/2024, 16 de abril, Secc. 1.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Carballera Simón, FJ 6.º), de manera que el mantenimiento de la situación antijurídica provocada por el mantenimiento de los sospechosos en el inmueble debe cesar, sirviendo la medida cautelar para restaurar la situación previa a la comisión del hecho delictivo. Coadyuva a la adopción de la cautelar la acreditación de perjuicios materiales y económicos al impedirse fruto de la usurpación la disposición sobre el inmueble47.
En todo caso, al margen de los presupuestos que habilitan para la cautelar, no hay que olvidar que el desalojo que se interesa debe ser proporcionado, por tanto, hay que hacer una labor de ponderación de la medida evidenciando que sea idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto (SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9.º; 43/2014, de 27 de marzo, FJ 2.º; 170/2013, de 7 de octubre, FJ 5.º, y 39/2016, de 3 de marzo, FJ 5.º, entre otras), algo que debe desprenderse igualmente de la tarea de investigación policial reflejando fielmente la situación con la práctica de todas aquellas diligencias que sean precisas para valorar no solo el ilícito y la autoría, también la pertinencia del desalojo a la vista de los daños materiales o económicos, el menoscabo de la titularidad y su disposición sobre el inmueble, la degradación del ecosistema de convivencia en vecinos o colindantes, e incluso la vulnerabilidad, que no impide el desalojo, sin perjuicio de dar traslado a la agencia competente de servicios sociales (Instrucción 1/2020 FGE).
El trabajo policial previo de identificación de los autores es trascendental no solamente para su filiación en el propio atestado, sino para su posterior citación una vez la petición de desalojo se encuentre en sede judicial. Y ello, por cuanto, al amparo del ya señalado art. 13 LECRIM, va a existir una vista en la que con obligada contradicción se van a ver reforzados los indicios policiales y la posible decisión de desalojo, pero, también, donde los ocupantes puedan ejercer su derecho de defensa en la adopción de la cautelar48. Por tanto, hay una labor policial previa de conocimiento de los responsables, pero también una posterior de citación, a requerimiento de la autoridad judicial, para hacer comparecer al sospechoso ante el órgano judicial que va a decidir sobre la medida, sin olvidar la posible adopción inaudita parte, es decir, sin la presencia del investigado, pero con su debida citación, con la participación de un abogado de la defensa incluso en supuestos de citación frustrada, de supuestos de negativa a darse por citado o de desconocimiento de los ocupantes, que va a permitir que se acuerde igualmente la medida de desalojo.
Finalmente, tras la vista y acreditados los elementos justificativos que lo habiliten, el auto de desalojo constituye la orden de ejecución para que la autoridad policial pueda proceder con la expulsión de los infractores, pudiendo acceder al inmueble mediante el uso de la fuerza, si fuera necesario, para restituir al titular en su situación anterior a la violación jurídica llevada a cabo.
El delito leve de usurpación inmobiliaria leve y el allanamiento de morada representan un desafío importante para el trabajo policial. Hay que señalar que, por primera vez, un delito de los catalogados como leves, en este caso la usurpación pacífica, constituye un motivo de preocupación hasta el punto de tener tanto la Fiscalía General de Seguridad como la Secretaria de Estado de Seguridad que dictar sendas instrucciones para conseguir una labor coordinada de las agencias policiales con la acusación pública que permita reaccionar con prontitud y eficacia frente a estos hechos ilícitos. Sin embargo, no hay que olvidar que la necesidad de seguir un sistema de garantías es lo que fortalece la reacción frente al hecho, un sistema de garantías, eso sí, que está destinado a evitar un uso inadecuado del sistema de justicia penal cuando los hechos son susceptibles de verse tutelados ante la jurisdicción civil. Para ello, hay tres fases de trabajo policial esencial. Una primera, de atención al hecho delictivo en la faceta de investigación y atención a la víctima del ilícito presuntamente cometido. Así, la redacción del atestado reviste unas características peculiares destinadas a facilitar la reacción policial frente al sujeto activo del delito. Es decir, no se trata de una actuación más, sino de una actuación distinta que viene delineada por una posible situación de urgencia, ante un hecho tan importante como es la vulneración de la propiedad y la tenencia y titularidad derivada de esa propiedad, por lo que el rigor se impone y exige una documentación nítida de la situación denunciada, además de una constatación directa perceptible por quien resulta ser el instructor policial. Esto, a su vez, permite una actuación de tutela inmediata mediante la detención, claro en el supuesto del allanamiento, con lo que no precisaría desalojo y, valga la reiteración, con desalojo policial en situaciones de flagrancia delictiva en el supuesto de la usurpación pacífica, con lo que no sería necesario impetrar la tutela de los tribunales.
No hay que olvidar que no es cierto que se puedan generar derechos consolidados por el mero paso del tiempo que enerven la eficacia de las medidas reactivas, incluso en supuestos de vulnerabilidad simplemente se permitiría el acceso a los sistemas de asistencia social, pero no la no expulsión del inmueble allanado o, en su caso, ocupado. Aun así, la faceta social no está reñida con la policial, pero no se pueden construir mitos con el boca a boca que ni son ciertos ni están permitidos por ley: quien ocupa o allana no convierte el inmueble en su domicilio y por tanto no tiene los derechos inherentes a tal situación. No tiene derechos ex novo en virtud de su conducta, cierto, pero sí garantías, las mismas que amparan a todo ciudadano ante la Ley en el sistema de justicia penal. De ahí, la segunda fase del trabajo policial en que, una vez solicitado el desalojo, permita, fruto del atestado redactado, contemplar por el juzgador el escenario que se presenta, pero, además, una tarea de citación para que la contradicción sea efectiva antes de tomar la decisión sobre la expulsión del inmueble, pudiendo acreditar un derecho que lo ampare ante la situación denunciada. Tal citación, por tanto, resulta trascendental para el ejercicio del derecho de defensa, sin perjuicio de que la ausencia voluntaria no enervaría la eficacia del desalojo. Y, finalmente, tras la vista y con un auto que confirme los indicios delictivos bajo los presupuestos de urgencia, pero también de proporcionalidad, la ejecución de la orden, con la fuerza jurídicamente amparada que no convierte en mera ilusión el auto de desalojo dictado, sino que hace efectiva la restitución a la víctima del hecho.
AAP: Auto de Audiencia Provincial
CE: Constitución española
CP: Código Penal
FJ: Fundamento jurídico
LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil
LECRIM: Ley de Enjuiciamiento Criminal
LOPSC: Ley Orgánica de Protección y Seguridad Ciudadana
LOTJ: Ley Orgánica del Tribunal del Jurado
SAP: Sentencia de Audiencia Provincial
STS: Sentencia Tribunal Supremo
STC: Sentencia Tribunal Constitucional
SES: Secretaría de Estado de Seguridad
Alfonso Rodríguez, A. J. (2023). Diligencias de investigación policial y derecho de defensa. Foro Galego. Revista Xurídica Xeral de Galicia, 214, 83-122.
Díez-Picazo, L. y Gullón, A. (2012). Sistema de Derecho Civil (volumen III). Madrid: Tecnos.
Fiscalía General del Estado (2016). Memoria elevada al Gobierno de S.M. Presentada al inicio del año judicial por la Fiscal General del Estado Excma. Sra. Consuelo Madrigal Martínez-Pereda. Madrid: Fiscalía General del Estado-Ministerio de Justicia.
Fiscalía General del Estado (2021). Memoria elevada al Gobierno de S.M. Presentada al inicio del año judicial por la Fiscal General del Estado Excma. Sra. Doña Dolores Delgado García. Madrid: Fiscalía General del Estado-Ministerio de Justicia.
Fiscalía General del Estado (2023). Memoria elevada al Gobierno de S.M. Presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. D. Álvaro García Ortiz. Madrid: Fiscalía General del Estado-Ministerio de Justicia.
Fiscalía General del Estado (2024). Memoria elevada al Gobierno de S.M. Presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. D. Álvaro García Ortiz. Madrid: Fiscalía General del Estado-Ministerio de Justicia.
Gimeno Sendra, V., Moreno Catena, V. y Cortés Domínguez, V. (1999). Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex.
Lafuente Torralba, A. J. (2021). El labyrinthus iudiciorum de la ocupación ilegal de viviendas: remedios en las vías penal y civil y análisis de su eficacia. Revista de Derecho Aragonés, 26-27, 113-154.
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STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5.º.
STC 145/1985, de 28 de octubre, FJ 4.º.
STC 22/1988, de 18 de febrero, FJ 3.º.
STC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2.º.
STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2.º.
STC 303/1993, de 25 de diciembre, FJ 4.º.
STC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2.º.
STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5.º.
STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 9.º.
STC 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6.º.
STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6.º.
STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2.º.
STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9.º.
STC 61/2003, de 24 de marzo, FJ 2.º.
STC 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2.º.
STC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3.º.
STC 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5.º.
STC 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 3.º.
STC 53/2013, de 28 de febrero, FJ 3.º.
STC 170/2013, de 7 de octubre, FJ 5.º.
STC 43/2014, de 27 de marzo, FJ 2.º.
STC 39/2016, de 3 de marzo, FJ 5.º.
STC 13/2017, de 30 de enero, FFJJ 5.º a 7.º.
STC21/2018, de 5 de marzo, FFJJ 7.º a 10.º.
STC 32/2019, 28 de febrero, en su FJ 5.º.
STC 83/2019, de 17 de junio, FFJJ 5.º a 7.º.
STC 180/2020; de 14 de diciembre, FFJJ 2.º a 4.º.
STC80/2021, de 19 de abril, FJ 4.º.
STC 59/2023, de 23 de mayo, FFJJ 4.º y 5.º. ECLI:ES:TC:2023:59
AAP B 402/2024, de 15 de abril, Secc. 9.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Almería Trenco, FJ 2.º, 4º. y 5.º.
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1 Doctor en Derecho-Graduado en Criminología y Seguridad Pública. Profesor UNED. Coordinador Prácticum Criminología UNED-Lugo. Juez (s) adscrito a la Audiencia Provincial A Coruña, España.
2 Como explica el AAPOU 252/2024, 24 de abril, Secc. 2.ª, Ponente Ilma. Sra. Lomo del Olmo, FJ 2.º: “No puede resultar indiferente al Derecho Penal, como consecuencia de su propia naturaleza, la existencia de otros procedimientos alternativos (interdictos probatorios) previstos en el Derecho Civil para tutelar la posesión: verdadero objeto de protección en el delito de usurpación del titular dominical, porque teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen en el Derecho Penal y su carácter de ‘última ratio’, existiendo una concurrencia de normas penales y extrapenales de carácter tuitivo y a fin de no dejar sin contenido las segundas, es necesario delimitar el ámbito de protección de unas y otras de forma que sólo los más graves ataques a la posesión, aquellos en los que la perturbación tenga mayor significación, deberán ser objeto de sanción penal (Sección 9 APBCN 10/9/04)” (la cursiva es mía). Vid., también, AAPB 206/2024, de 27 de febrero, Secc. 9, Ponente: Ilma. Sra. Sucias Rodríguez, FJ 13.º.
3 Igualmente, la Instrucción de la Secretaría de Estado 6/2020 por la que se establece el protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles: “En este sentido, el fenómeno de la ocupación ilegal de inmuebles transgrede y afecta a la seguridad pública y ha producido una alarma social que ha incidido en la percepción subjetiva de seguridad, y que demanda una reacción coordinada por parte del Estado”.
4 La preocupación se ha manifestado desde el Derecho romano hasta los códigos penales de los años 1822, 1848, 1870, 1928, 1932, 1944, 1973 hasta llegar al actual de 1995. Cfr. Mozas Pillado, 2021, pp. 71-86. Como ha apuntado la STS 520/2017, de 6 de julio, de la Sala II, FJ 4.º. 3, Ponente: Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre: “Asimismo debemos destacar como todos nuestros códigos penales históricos han previsto un tipo de allanamiento de morada agravado cuando el ilícito se comete con violencia o intimidación (artículo 404 CP 1848; artículo 414 CP 1850; artículo 504 CP 1870; artículo 668 CP 1928; artículo 482 CP 1932; artículo 490 CP 1944; artículo 490 CP 1973)” (la cursiva es mía).
5 Así apunta la Fiscalía General del Estado (2023): “Este delito viene marcado, en cuanto al número de incoaciones a que da lugar, por su estabilidad. Entre los años 2018 y 2021, las variaciones han sido mínimas. Desde el año 2018, su cifra se ha mantenido prácticamente sin cambios, con variaciones porcentuales que no superaban el 1 % o ligeramente por encima en el año 2020. La diferencia entre el año 2020 y 2021 fue tan solo de 9 procedimientos […] En el año 2022, sin embargo, la cifra de procedimientos incoados ha disminuido de forma notable. De hecho, las incoaciones han sido 8.868, es decir, un 9 % menos que el año anterior. Por el contrario, la cifra de calificaciones se mantiene estable, puesto que solo constan 6 calificaciones menos que el año anterior” (pp. 1071-1072). Asimismo, la Fiscalía General del Estado (2024): “Respecto de la cifra de calificaciones, el dato viene condicionado por la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que, sin modificar el precepto, degrada su consideración jurídica de delito menos grave a delito leve, salvo en los supuestos de empleo de violencia o intimidación en la ocupación. Esto supone que la proporción entre procedimientos incoados y las calificaciones emitidas se mantenga muy baja, alrededor del 2 %. El número total de calificaciones continúa estable, con ligera tendencia incluso descendente. Si el año pasado fueron 191, este año han sido calificados 179 procedimientos” (p.1067).
6 Dentro del Título X (“Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”) del Libro II. Señala en dos apartados que “1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.
7 Situado en el Título XIII (“Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”) del Libro II. La regulación reza del siguiente modo “1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. 2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”.
8 El art. 554 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) define domicilio “los Palacios Reales […] El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier persona […] Los buques nacionales mercantes” y en el caso de las personas jurídicas, y en virtud de la Ley 37/2011, de 10 de octubre que modifica el precepto de la LECRIM, será “… el espacio físico que constituya centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”. Hay que incluir las habitaciones de hotel y establecimientos de hostelería destinados al desarrollo de la vida privada y también los garajes y los trasteros (vid. la STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 9.º).
9 Cfr. Díez-Picazo y Gullón (2012), p. 83. En este sentido, desde la perspectiva penal, AAP T 252/2024, 11 de marzo, Secc. 2.ª, Ponente: Ilma. Sra. Tárrega Cervera, señala en el FJ 2.º “… para la prosecución de la investigación exige que la posesión penalmente protegida solo puede ser la del titular inmediato, esto es la que se deriva del ‘ius possesionis’, que corresponde al derecho del goce y disfrute de la cosa, por lo que para que el derecho penal intervenga, el acto perturbatorio condiciones de intensidad subjetivas y objetivas, entendiendo que como el inmueble ha estado desocupado por mucho tiempo, es por lo que carece de los elementos de antijuricidad necesarios para continuar la investigación penal, dado que el denunciante no es el titular que posee la finca” (la cursiva es mía).
10 Recuerda el AAP L 2/2024, de 2 de enero, Secc. 1.ª, Ponente: Ilma. Sra. Blat Peris, FJ 2.º “que no constituye delito de usurpación la ocupación de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad, ruinosas, de un solar, o aquellas en las que exista una posesión ‘socialmente manifiesta’, o el caso de las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales sin vocación de permanencia, como por ejemplo la mera entrada para dormir” (la cursiva es mía). Está toda la cita en cursiva.
11 Desde sectores institucionales se ha buscado el uso del denominado proceso de aceptación decreto para la persecución del delito leve de usurpación inmobiliaria. Vid. Fiscalía General del Estado (2016), p. 808.
12 Vid. por su interés, en relación a la tutela civil, Lafuente Torralba, A. J. (2021). El labyrinthus iudiciorum de la ocupación ilegal de viviendas: remedios en las vías penal y civil y análisis de su eficacia. Revista de Derecho Aragonés, 26-27, 113-154.
13 Que sistematiza el AAP B 402/2024, de 15 de abril, Secc. 9.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Almería Trenco, FJ 2.º: “No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular (AP de Cádiz, Sección 8, de 6.10.00 y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13.10.00). Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17.1.00 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9.10.00), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada. No serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas (SAP de Barcelona, Sección 3, de 16.1.03 y AP de Huelva, Sección 1, de 5.2.04) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15.4.02) ni aquellas que exista una posesión ‘socialmente manifiesta’ ( SAP de las Palmas, Sección 1.ª, de 13.10.00) Del mismo modo tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir (SAP de Málaga, Sección 2.ª, de 9.10.00), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5.ª de 14.5.03 y Valencia, Sección 4ª, de 9.5.01)” (la cursiva es mía).
14 Se tipifica “La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal. Asimismo la ocupación de la vía pública con infracción de lo dispuesto por la Ley o contra la decisión adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente. Se entenderá incluida en este supuesto la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada”.
15 Vid. la Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad (SES) por la que se establece el protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles.
16 Vid. análisis de estas diligencias, Alfonso Rodríguez (2023), pp. 90-94.
17 Como ha señalado la STS 503/2021, de 10 de junio, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Magro Servet, FJ 2.º: “e.- La judicialización de las diligencias de investigación no tiene que producirse tan pronto se aprecie la existencia de indicios de delito, sino que el límite se encuentra en la necesidad de adoptar medidas que afecten a los derechos fundamentales” (la cursiva es mía).
18 Así la STS 66/2020, 20 de febrero, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Martínez Arrieta, FJ Único, indica “En cuanto a la alegación de indefensión, al respecto esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 245/2012, de 27 de marzo; n.º 485/2012, de 13 de junio; 27 de septiembre de 2011, n.º 964/2011) que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11)” (la cursiva es mía).
19 En este sentido, la Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado por la que se establece el protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles: “Establecer directrices para que se recojan en los atestados policiales todos los indicios existentes en relación con los elementos objetivos y subjetivos que conforman los distintos tipos penales relativos a la ocupación ilegal de inmuebles, con la finalidad de aportarlos a las autoridades judiciales competentes para acreditar la comisión del delito y la participación de sus responsables, y contribuir, cuando ello proceda ante eventuales situaciones de extrema necesidad o especial vulnerabilidad en los ocupadores desalojados, a desencadenar una respuesta ágil de las entidades e instituciones competentes para paliar dichas situaciones” (la cursiva es mía).
20 Señala el precepto “a) Medidas de asistencia y apoyo disponibles, sean médicas, psicológicas o materiales, y procedimiento para obtenerlas. Dentro de estas últimas se incluirá, cuando resulte oportuno, información sobre las posibilidades de obtener un alojamiento alternativo. b) Derecho a denunciar y, en su caso, el procedimiento para interponer la denuncia y derecho a facilitar elementos de prueba a las autoridades encargadas de la investigación. c) Procedimiento para obtener asesoramiento y defensa jurídica y, en su caso, condiciones en las que pueda obtenerse gratuitamente. d) Posibilidad de solicitar medidas de protección y, en su caso, procedimiento para hacerlo. e) Indemnizaciones a las que pueda tener derecho y, en su caso, procedimiento para reclamarlas. f) Servicios de interpretación y traducción disponibles. g) Ayudas y servicios auxiliares para la comunicación disponibles. h) Procedimiento por medio del cual la víctima pueda ejercer sus derechos en el caso de que resida fuera de España. i) Recursos que puede interponer contra las resoluciones que considere contrarias a sus derechos. j) Datos de contacto de la autoridad encargada de la tramitación del procedimiento y cauces para comunicarse con ella. k) Servicios de justicia restaurativa disponibles, en los casos en que sea legalmente posible. l) Supuestos en los que pueda obtener el reembolso de los gastos judiciales y, en su caso, procedimiento para reclamarlo. m) Derecho a efectuar una solicitud para ser notificada de las resoluciones a las que se refiere el artículo 7. A estos efectos, la víctima designará en su solicitud una dirección de correo electrónico y, en su defecto, una dirección postal o domicilio, al que serán remitidas las comunicaciones y notificaciones por la autoridad”.
21 En este sentido, con arreglo al LEVD, y de ordinario, la denuncia-declaración, con asistencia lingüística [arts. 6. b) y 9.1 a)] ante la fuerza policial hace comenzar el proceso penal y donde se le reconoce participación activa (art. 3). La denuncia, de la que se le tendrá que facilitar a quien la interponga copia debidamente certificada [art. 6 a)], se nutre de “elementos de prueba a las autoridades encargadas de la investigación” [art. 5. b)] “y la información que estime relevante para el esclarecimiento de los hechos” [art. 11 b)], lo que permite que la víctima del hecho pueda aportar en diligencias policiales cuantos elementos documentales, comunicativos o de cualquier tipo que desee a los efectos de contribuir al desarrollo de las investigaciones policiales, que permita una calificación de los hechos y la identificación de su autor.
22 Así resulta el art. 282 del citado texto legal que establece la necesaria información que debe proporcionarse a la víctima y “Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de protección deben ser adoptadas para garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponderá adoptar al Juez o Tribunal”, con información de los supuestos de archivo policial si, en el plazo de 72 horas, no se identifica al autor de los hechos (art. 284. 2. II LECRIM), comunicándole la incautación de sus bienes que pudiesen constituir cuerpo del delito (art. 284.4 en relación con el art. 334 LECRIM). Por otro lado, la LEVD exige la necesaria protección que tiene brindarse a las víctimas durante la fase de investigación policial “para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales…” (art. 19), coadyuvando a evitar que se produzca contacto visual con el sospechoso (art. 20); llevando a cabo declaraciones inmediatas, las mínimas imprescindibles para evitar la denominada “victimización secundaria”; viéndose acompañada de una persona de su elección y recibiendo asistencia médica (art. 21); practicando su declaración en dependencias especialmente habilitadas, por profesionales y por la misma persona del mismo sexo (art. 25.1); adoptando medidas de protección de su intimidad como la evitación de filtraciones informativas para impedir una identificación (art. 22); llevando a cabo una evaluación que permita verificar qué tipo de medidas de protección serán adecuadas para la persona (arts. 23 y 24) teniendo en cuenta determinados tipos delictivos, lo que obliga a llevar a cabo una calificación inicial jurídica.
23 Como señala la AAPM 348/2017, de 4 de mayo, Secc. 29, Ponente: Ilma. Sra. Rasillo López, FJ 1.º: “Es verdad que la medida de desalojo no ha sido solicitada por la propietaria de la vivienda, que ni siquiera era conocedora de la ocupación, más en nuestro ordenamiento procesal tan solo la medida cautelar de prisión provisional y de libertad con fianza están sometidas a la petición de parte, pudiendo adoptarse de oficio las demás medidas cautelares, como es la que nos ocupa”.
24 Vid. Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, FGE; Instrucción 6/2020 SES. No cabe ser maximalista, podría servir, por ejemplo, una nota simple procedente del Registro de la Propiedad (AAPL 140/2024, 1 de marzo, Secc. 1.ª, Ponente: Ilma. Sra. Juan Agustín, FJ 2.º).
25 Algún autor ha señalado el uso por parte de las entidades financieras del proceso penal como mecanismo de tutela más rápida de sus intereses inmobiliarios. Será criticable, o no, pero es perfectamente legal. Vid. Ríos Martin, 2021, pp. 121-122.
26 Vid. art. 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.
27 A la luz del art. 118 LECRIM le corresponden una serie de derechos que resultan fundamentales en el marco de las diligencias policiales de investigación a aquella persona a la que se le imputa un hecho delictivo sin ser detenido, en cuyo caso se le aplicarían las matizaciones del art. 520 LECRIM. Así, procede la información acerca de los hechos que le son objeto de imputación policial que le será facilitada con el suficiente detalle para ejercer el derecho de defensa [art. 118.1 a)], pudiendo examinar las actuaciones con antelación suficiente [art. 118.1 b)], el reconocimiento del ejercicio del derecho de defensa en la totalidad del proceso penal [art. 118.1 c)], a la designación de abogado y a la asistencia jurídica gratuita [art. 118.1.d y e)], derecho a traductor e intérprete como elemento esencial de comprensión [art. 118.1 f)] y derecho al silencio total o parcial, a no declarar o a no confesar [art. 118. 1 g y h)].
28 Nada impide un acceso consentido engañoso que luego se puede tornar en una ocupación delictiva. Como ha señalado la AAPC 625/2023, 4 de octubre, Secc. 2.ª, Ponente: Ilma. Sra. Taboada Caseiro, en su FJ 1.º: “Por ello reiterar que concurren indicios suficientes toda vez que se ha producido la ocupación de la vivienda mediante engaño y con vocación de permanencia como se ha constatado no se llegó a firmar ese contrato de arrendamiento, no efectuó la investigada esos pagos con respecto a los que exhibió al denunciante unos resguardos relativos a que se habían realizado las transferencias para el pago de fianza y renta del arrendamiento, lo que no se produjo en ningún momento y continuó en la vivienda sin efectuar pago alguno” (la cursiva es mía).
29 Señala la disposición adicional séptima de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC), de 7 de enero: “En los procedimientos penales que se sigan por delito de usurpación del apartado 2 del artículo 245 del Código Penal, en caso de sustanciarse con carácter cautelar la medida de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor y siempre que entre quienes ocupen la vivienda se encuentren personas dependientes de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, víctimas de violencia sobre la mujer o personas menores de edad, se dará traslado a las Administraciones Autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, con el fin de que puedan adoptar las medidas de protección que correspondan. Las mismas previsiones se adoptarán cuando el desalojo de la vivienda se acuerde en sentencia”.
30 En este sentido, AAPT 19/2024, de 12 de enero, Secc. 2, Ponente: Ilma. Sra. Calvo González, FJ 2.º, indica: “Respecto a la posible defraudación del fluido eléctrico, la denuncia carece del más mínimo elemento acreditativo de dicho extremo, señalando que puesto que los suministros estaban dados de baja, los ocupantes ‘han podido realizar conexiones ilegales a tales suministros’ para luego, aprovechando tal razonamiento aportar diversas noticias respecto a incendios causados en viviendas ocupadas por ‘enganche eléctrico’ pretendiendo así la medida cautelar de desalojo. Sin entrar a cuestionar en este momento procesal la legitimación de la parte recurrente respecto a un delito del art. 255 CP ‒cuando además la Fiscalía se muestra conforme con el archivo‒, la mera hipótesis ‒porque así se formula‒ sin indicación de la fuente de conocimiento y huérfana de todo sustento indiciario, no permite tampoco la incoación de un procedimiento prospectivo para la persecución de un delito de defraudación del fluido eléctrico” (la cursiva es mía).
31 Vid. Instrucción 6/2020 SES.
32 La cursiva es mía.
33 Como ha señalado la STS 99/2020, de 10 de marzo, de la Sala II (Ponente: Excmo. Sr. Sánchez Melgar), FJ 2.º: “La doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero, 6 de abril y 21 de mayo de 1994, 18 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997, 968/1998 de 17 de julio, 188/1999, de 15 de febrero, 1207/1999, de 23 de julio, 387/2001, de 13 de marzo, 27 de septiembre de 2002, y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas), ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad” (la cursiva es mía).
34 Como señala el AAPB 402/2024 402/2024, de 15 de abril, Secc. 9.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Almería Trenco, FJ 4.º: “Cabe, y así lo viene declarando la jurisprudencia mayoritaria, en este tipo de procedimientos penales, la práctica de una pequeña y sencilla instrucción judicial preparatoria, y que puede comprender, sin duda alguna, la averiguación de la identidad de los presuntos ocupantes no autorizados, sin que, desde luego, deba cargarse a la propia parte denunciante con el deber de dicha identificación ya en su denuncia cuando es lo cierto, como ocurre en este caso, que ni siquiera la parte ha podido acceder al interior de su vivienda por haberse cambiado la cerradura” (la cursiva es mía).
35 La cursiva es mía.
36 Como señala la SAP B 361/2020, 7 de septiembre, Secc. 9, Ponente: Ilma. Sra. Tejero Seguí, FJ 6.º “Asimismo, resulta preciso declarar que la okupación no es un derecho y no puede ni deben tolerarse ni abrirse sonrojantes e hirientes espacios de impunidad que dificulten el acceso a una vivienda o local por parte de familias propietarias o tenedores de inmuebles, ya que la realidad sociológica de la ocupación ilegal no legitima a nadie, con la legislación vigente, a ocupar una vivienda o local ajeno…” (la cursiva es mía).
37 No faltan algunos pronunciamientos que no comparto que hablan de una suerte de protección de un derecho a la intimidad domiciliaria, a la privacidad, de los ocupantes. Así, SAP T 276/2017, de 13 de julio, Secc. 4.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Hernández García, FJ 3.º: “Insisto, la ocupación ilegítima no dará a los ocupantes derecho a seguir poseyendo frente a la reclamación del legítimo tenedor o propietario cuando el juez así lo decida. Pero mientras dure y los ocupantes hayan convertido la vivienda en morada la Constitución les protege frente a ataques de terceros no legitimados contra su derecho a la privacidad” (la cursiva es mía).
38 Señala el art.795.1.1.º LECRIM su definición, así “A estos efectos, se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él”.
39 Vid. Gimeno Sendra, Moreno Catena, Cortes Domínguez (1999), pp. 423-424; Moreno Catena, Cortes Domínguez (2017), p. 272. En este sentido, la Instrucción SES 6/2020 “Para posibilitar el desalojo de los ocupantes por propia autoridad de los agentes, resulta fundamental acreditar la existencia de flagrancia delictiva”. La cursiva es mía.
40 La cursiva es mía.
41 En este sentido, la Instrucción SES 6/2020 indica: “En relación con la práctica de la detención, se atenderá a lo previsto en el apartado 4.2.1.2, significándose que si estamos en presencia del artículo 245.2 CP, al tratarse de un delito leve, no cabe la detención, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante (artículo 495 LECrim.)” (la cursiva es mía). Sin embargo, como apunta el AAPB 61/2024, de 19 de enero, Secc. 7, Ponente: Ilma. Sra. Calvo López FJ Único: “Tenemos identificado por la actuación de la empresa contratada por la propiedad a un morador, de nombre Cipriano, que pretende eludir su filiación a manos de la Fuerza Pública evitando el dar cumplimiento a las legítimas órdenes cursadas por el Instructor a aquélla para que proceda a su identificación. Y la ausencia total de colaboración en relación a este extremo por parte del infractor no ha de impedirla. Para ello existen los archivos policiales y las bases de datos de reseñas decadactilares. Se trata pues de aprehender al sujeto mediante la correspondiente orden de detención, que puede muy bien dictarse atendida la evidente voluntad obstativa constatada frente a la actuación de la Fuerza Pública hasta el momento y de obtener, tras dicha detención (que si ha de verificarse en el interior de un domicilio puede apoyarse en el concepto de flagrancia en la comisión delictiva o bien en una orden judicial debidamente motivada de entrada, si se estima que no se dan las condiciones para justificar la ausencia de orden/consentimiento del morador) su filiación completa. Los artículos 368 y ss., 486 y ss., 489 y ss. y 545 y ss. LECrim proporcionan la base para adoptar medidas coercitivas dirigidas a conseguir la identificación y filiación del/de los/as autores/as del hecho delictivo denunciado y aún posibles en el caso de autos” (la cursiva es mía).
42 La cursiva es mía.
43 Sobre esto señala la Instrucción SES 6/2020: “Concretamente, para combatir la proliferación de actividades de ocupación ilegal promovidas por grupos criminales, especialmente aquellos que aprovechan el movimiento de migrantes a los que se promete un trabajo temporal y alojamiento a bajo coste en nuestro territorio (viviendas vacías que son localizadas por los grupos criminales para ocuparlas ilegalmente y ofrecerlas a los migrantes a cambio de una renta económica), se reforzará la coordinación en el ámbito nacional con las unidades de investigación sobre crimen organizado y otras especializadas en extranjería y fronteras, y se explotarán los canales de cooperación policial internacional con las autoridades de los países afectados…”. Da la sensación de un intento de desarrollo de una investigación más compleja incompatible, necesariamente, con una intervención inmediata, algo que parece, sin embargo, no compartir la Instrucción 1/2020 de la Fiscalía que habilita la solicitud a la vista del atestado, y por parte de la Fiscalía, del desalojo.
44 Lo que no ha impedido que alguna resolución la haya incardinado dentro del art. 544 bis LECRIM como una suerte de alejamiento, algo que puede ser asumido, aunque no se pretende propiamente alejar al sospechoso del lugar como medida de protección, sino obtener la restitución y el cese de la perturbación del bien jurídico protegido. Vid. AAPBU 355/2024, 16 de abril, Secc. 1.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Carballera Simon, FJ 3.º. El acuerdo unánime de la Junta celebrada en unificación de criterios por la Audiencia Provincial de Madrid el día 25 de noviembre de 2022 señala que “En el acuerdo de unificación de criterio, los magistrados de las secciones de Penal de la Audiencia Provincial recuerdan que el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilita a la autoridad judicial a adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente cometido”.
45 Como apunta la SAP B 361/2020, 7 de septiembre, Secc. 9.ª, Ponente: Ilma. Sra. Tejero Seguí, FJ 6.º: “El tratamiento dispensado en los países de nuestro entorno comunitario resulta diametralmente opuesto a nuestra inoperativa legislación al regular la recuperación ágil y célere de la posesión del inmueble. Así, Holanda solo exige una denuncia policial para recuperarla exhibiendo el título de propiedad y que los poseedores no dispongan de ninguno. En Francia la policía puede desalojar a un ocupa ilegal durante las primeras 48 horas de ocupación desde el momento que tiene conocimiento de este hecho. En Alemania, también se recupera la posesión de las casas ocupadas en un plazo de 24 horas después de conocerse su ocupación ilegal con el requisito de que el propietario presente una denuncia. Reino Unido también dispone de un sistema policial urgente de recuperar la posesión tras la denuncia del titular y en Italia el juzgado da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión acreditada la propiedad del bien y la inexistencia de título en el ocupante”.
46 Como ha señalado al AAPL 229/2024, 1 de marzo, Secc. 1.ª, Ponente: Ilma. Sra. Juan Agustín, FJ 3.º: “No podemos olvidar que no todas las ocupaciones de viviendas u otros inmuebles son siempre consideradas delito leve. Por ello, la prudencia exige que con carácter previo a la adopción de cualquier medida sea necesario proceder al esclarecimiento de los hechos. Esto es, que los ocupantes puedan ser oídos y aportar si cabe la documentación que consideren oportuna”.
47 Como señala el AAP B 409/2024, de 22 de abril, Secc. 9.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Gómez Arbona, FJ 4.º: “Sin embargo, no se aprecia por este Tribunal la concurrencia del requisito de ‘periculum in mora’, en tanto que de acuerdo con lo expuesto en la denuncia y pese a la previsión de comercialización de la vivienda, no se acredita por la denunciante ni su puesta en alquiler, u ofrecimiento de venta. Tampoco pueden considerarse los daños materiales y riesgos para terceros que alega el recurrente, sino como meras hipótesis”. Igualmente, el AAPB 345/2024, de 9 de abril, Secc. 2.ª, Ponente: Ilmo. Sr. Gomez Udias, FJ 2.º.16: “Es decir, la hipótesis de la parte denunciante sobre la urgencia en la recuperación de la vivienda, pues en otro caso la sentencia no podrá ser ejecutada, no se corresponde con su comportamiento procesal, pues no obra que haya dado uso a la plaza de garaje desde el año 2020, tampoco conocía quién la utilizaba, ni en qué sentido la utilizaba” (la cursiva es mía).
48 Señala, ya tempranamente, a propósito del desalojo y el derecho de defensa el AAP M 348/2017, 4 de mayo, Secc. 29, Ponente: Ilma. Sra. Rasillo López, FJ 2.º “Además, la regla de interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen (SS. 226/1988, 162/1993, 110/1994, 175/1994 y 102/1998)” (la cursiva es mía). No obstante, más recientemente, APPB 48/2024, de 18 de enero, Secc. 7.ª, Ponente: Ilma. Sra. Garcés Sese FJ 2.º. “No obstante, entendemos suficientemente justificada la decisión del Instructor cuando deniega la medida cautelar de desalojo de los ignorados ocupantes toda vez que, pese a la existencia de indicios delictivos, entendemos que no existe justificación suficiente del perjuicio que pueda sufrir la mercantil denunciante, teniendo en cuenta que, por un lado, las medidas cautelares no pueden suponer la anticipación de una resolución de condena, que es lo que supondría en este caso si se atendiese a la petición efectuada la apelante, y por otro, que para su adopción requiere de la preceptiva audiencia a los ignorados ocupantes, asistidos de letrado, por lo que dicha pretensión podrá ser interesada y solventada en el acto del juicio oral” (la cursiva es mía).