A) Descubrimiento y revelación de secretos: estos delitos lesionan la intimidad personal, familiar o la propia imagen de la víctima, mediante el apoderamiento de documentos o interceptación de telecomunicaciones (art. 197.1 del CP); o, el acceso, apoderamiento, utilización o modificación (sin permiso) de datos informáticos de carácter personal (197.2 CP); o, la difusión sin permiso de imágenes o documentos audiovisuales, obtenidos con autorización de la víctima en un lugar fuera del alcance público, cuando la difusión menoscabe gravemente la intimidad de ésta (197.7 CP); a este delito se le llama sexting.

B) Acceso ilícito a sistemas informáticos: se trata de los delitos que tienen que ver con el de revelación de secretos, bien por la permanencia o facilitación del acceso a un sistema informático vulnerando las medidas de seguridad impuestas por éste y contra la voluntad de un usuario legítimo (art. 197. Bis 1 del CP), bien por la interceptación de datos informáticos mediante herramientas o mediante expertos (snifer), según lo previsto en el art. 197 bis 2 del CP. También se produce este delito por el acceso ilícito, por producción o facilitación de programas y/o contraseñas (art. 197 ter del CP).

C) Daños informáticos, como son borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos, programas o documentos ajenos, sin autorización y de manera grave (264 del CP); obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informático (art. 264 bis del CP); producir, adquirir o facilitar programas (art. 264 ter del CP) y; facilitar contraseñas destinadas a cometer alguno de los delitos anteriores (art. 400 del CP)

D) Falsedades informáticas, como es la falsificación de moneda y timbre (386 a 389 CP); la de documento público, oficial y mercantil (390 a 394 del CP); de documento privado (395 a 396 del CP); de certificado (397 a 399 del CP); de tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje (399 bis del CP) o; la fabricación, recepción, obtención o tenencia de instrumentos, datos o programas informáticos destinados a la comisión de los delitos indicados (400 del CP)

E) Estafa informática: es la utilización de un engaño, con ánimo de lucro y con la finalidad de obtener un beneficio o perjuicio a un tercero (art, 248 a 251 del CP). Es el art. 248.2 del CP el que recoge de forma expresa la llamada estafa informática, que consiste en valerse de manipulaciones informáticas o mecanismos, como el phishing, para obtener de forma no consentida una transferencia patrimonial en perjuicio de un tercero. Tal y como hemos indicado es, con mucho, el ciberdelito más cometido en los últimos años. También se comete este delito por la fabricación, posesión o facilitación de programas informáticos, con el objetivo de realizar operaciones bancarias en perjuicio de su titular o de un tercero; esto es lo que en términos informáticos se llama ransomware.

F) Defraudaciones de telecomunicaciones y es que éstas, igual que sucede con el fluido eléctrico o agua, pueden ser objeto de defraudaciones a través de mecanismos que se utilizan al efecto, por ejemplo, alterando los contadores (art. 355 del CP); también cuando se utiliza un terminal de telecomunicaciones sin permiso de su titular, si se le causa un perjuicio económico.

G) Ciberdelitos sexuales: destaca el llamado child grooming, que consiste en ponerse en contacto con un menor de 16 años, para tener un encuentro con el fin de cometer los actos previstos en los arts. 181 a 189 del CP (art. 183.1 del CP). También, recibe esa denominación el delito cometido cuando el menor de 16 años facilita al autor material pornográfico o le muestra imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor (art, 183.2 del CP).

Cabe el acoso sexual, efectuado a través de las TIC (art. 184 CP) o el exhibicionismo ante menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección (art. 185 del CP).

Asimismo, entra dentro de esta categoría la venta o difusión de material pornográfico a menores o discapacitados de especial atención (art. 186 del CP) o la prostitución, explotación sexual y corrupción de menores del art. 187 a 189 bis del CP.

H) Delitos contra la propiedad industrial, pues cabe la reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra con ánimo de lucro y sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual (art. 270.1 del CP); la facilitación activa y con ánimo de lucro del acceso o localización en Internet de obras protegidas sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual (art. 270 del CP). También, eliminar, modificar las medidas tecnológicas destinadas a proteger obras para favorecer la comisión de alguna de las conductas de los tipos comentados (270.5 apartado C). Es posible que se cometa este tipo de delitos por la elusión o facilitación de medidas tecnológicas para facilitar a un tercero el acceso a una obra protegida (art. 270. 5 D).

La fabricación, importación, distribución o posesión con fines comerciales de cualquier medio destinado a neutralizar dispositivos técnicos utilizados para proteger programas informáticos u obras protegidas (270.6 CP) es un delito también cibernético contra la propiedad industrial.

I) Delitos contra el honor: y, dentro de éstos, encontramos la calumnia o la injuria, conductas agravadas por la publicidad, cuando, por ejemplo, se realizan en redes sociales o por grupos de mensajería (art. 208 del CP)

J) Amenazas y coacciones, siempre que se produzcan en el ciberespacio o entorno virtual (art. 271.2 del CP o art. 172 a 172 ter del CP). Tenemos el llamado ciberacoso o ciberstalking (art. 172 ter del CP), que supone el contacto de forma reiterada e insistente por parte del autor con la víctima, causándole graves alteraciones en el desarrollo de su vida diaria.

Cuando la acción la realiza un menor que es quien atormenta o amenaza o coacciona se llama bulling. Cabe que sea realizado mediante Internet, teléfonos móviles, videoconsolas online.

K) Delito de odio (art. 510 del CP) y apología del terrorismo, que tiene especial gravedad, cuando se difunde a través de medios telemáticos (art. 578 del CP)

L) Delito por usurpación o suplantación de la identidad: art. 401 del CP. Supone apropiarse una persona de la identidad de otra, en beneficio propio, actuando en el tráfico jurídico simulando ser la persona a la que suplanta. Este tipo de delitos es muy habitual en las llamadas «estafas del amor», pues como señuelo, se coloca la foto de una persona atractiva que es de otra persona.

El CP se ha ido modificando para adaptarse a la nueva realidad delictiva. La reforma más importante habida en este sentido ha sido la producida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Como puede entenderse, la cooperación en materia penal para la prevención y lucha contra la delincuencia transnacional y, en particular, contra la ciberdelincuencia, resulta, en virtud de lo anterior, de vital importancia.

La ciberdelincuencia proyecta sus consecuencias directamente sobre el proceso penal. Primeramente, porque la investigación de la ciberdelincuencia requiere de unidades investigación especializadas, dotadas de los medios técnicos necesarios para la efectividad de su trabajo.

En segundo lugar, los rastros que deja esta clase de delincuencia son de carácter electrónico, debiendo entonces referirnos a las evidencias electrónicas, difíciles de conseguir y altamente volátiles. En este sentido, la obtención transfronteriza de pruebas electrónicas se antoja extremadamente difícil, pues los proveedores de servicios de Internet suelen tener su sede en lugar distinto al de comisión de los hechos delictivos. La extraterritorialidad dificulta enormemente el acceso a dicha clase de prueba. La rápida alteración y destrucción de las evidencias digitales es uno de los grandes escollos que existen para el castigo de estos delitos.

Aunque en el seno de la Unión Europea (en adelante, UE) se ha legislado para evitar que los servidores de servicios de Internet impidan el acceso a la prueba electrónica, aún muchos Estados miembros se amparan en el necesario respeto de los derechos fundamentales para intentar impedir la obtención de las pruebas electrónicas.

Por último, tal y como se expondrá posteriormente, se hace necesaria la intervención de peritos especializados en la obtención y análisis de las evidencias encontradas.

A todos estos retos se une el uso de la Inteligencia Artificial (en adelante, IA) fundacional. Hemos pasado de la IA predictiva a la generativa y, dentro de ella, ya se habla del modelo fundacional. Que ¿de qué se trata? De redes neuronales deep learning. La IA que sigue este modelo se desarrolla a partir de un modelo fundacional que se utiliza como punto de partida para crear modelos de ML, que permite contar con aplicaciones nuevas de manera rápida y poco costosa. Estos modelos fundacionales son entrenados a través de datos generalizados y sin etiquetar y que son capaces de realizar una gran variedad de tareas generales, entre ellas comprender el lenguaje, generar texto e imágenes y conversar en lenguaje natural.

Estos modelos fundacionales permiten crear archivos de voz o vídeos con imágenes como si fueran reales. ¿Qué les espera a los juzgadores si se les presenta una evidencia creada por IA fudacional sin que tengan posibilidad de conocer que dicha evidencia no es real?

2 Marco legal internacional de la delincuencia transnacional y de la ciberdelincuencia organizada

En diciembre de 2000, se firmó, en la ciudad de Palermo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. La Comunidad internacional se percató de que la delincuencia transnacional se había convertido en un problema mundial, al atravesar las fronteras, siendo imposible atajarla a través de medios nacionales.

Dos Resoluciones de la Asamblea General fueron el origen de dicha Convención. En primer lugar, la Resolución 53/111, de 9 de diciembre de 1998, en la que decidió establecer un Comité especial intergubernamental de composición abierta, con la finalidad de elaborar una Convención internacional amplia contra la delincuencia organizada transnacional y de examinar, si procedía, la posibilidad de elaborar instrumentos internacionales sobre la trata de mujeres y niños, la lucha contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, y el tráfico y el transporte ilícitos de migrantes, incluso por mar. La segunda fue la Resolución 54/126, de 17 de diciembre de 1999, en la que pidió al Comité Especial encargado de elaborar una Convención contra la delincuencia organizada transnacional que prosiguiera sus trabajos, de conformidad con las Resoluciones 53/111 y 53/114, de 9 de diciembre de 1998, y que intensificara esa labor, a fin de terminarla en el año 2000.

En esta Convención, se definieron conceptos claves tales como: a) grupo delictivo organizado, entendiendo por tal el estructurado por tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados en la Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y; b) grupo estructurado, que es un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. La Convención se aplica a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento cometidos por grupos organizados, blanqueo de capitales, corrupción y la obstrucción a la Justicia. Intenta que los Estados parte adopten medidas legislativas para el castigo de estos delitos y se decomisen bienes, producto de los mismos. Permite la presentación de la solicitud de la orden de decomiso de un Estado parte a otro, siempre que tenga jurisdicción para conocer de un delito comprendido en el Tratado.

Por otra parte y, ya en un ámbito regional, concretamente referido al Consejo de Europa, contamos con el Convenio sobre Ciberdelincuencia, firmado, en Budapest, el 23 de noviembre de 2001, mediante el cual se propone a los Estados firmantes adoptar las medidas legislativas necesarias para tipificar en sus respectivos ordenamientos jurídicos el acceso deliberado e ilegítimo a toda parte de un sistema informático; la interceptación deliberada e ilegítima por medios técnicos de datos informáticos en transmisiones no públicas dirigidas a un sistema informático, originadas en un sistema informático o efectuadas dentro del mismo, incluyendo las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporte dichos datos informáticos; los actos deliberados e ilegítimos que supongan ataques a los datos informáticos; ataques a la integridad de los sistemas; abusos de los dispositivos; la falsificación informática; el fraude informático; los delitos relacionados con la pornografía infantil y los delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual y otras figuras afines.

Dicho Convenio permite la armonización penal y procesal penal en el ámbito de la ciberdelincuencia, regulando una cuestión transcendental que provoca múltiples problemas en cuando a la persecución de este tipo de delitos, cometidos a través de servidores que se alojan en Estados diferentes de aquéllos en los produce efectos. Y es que el Convenio dispone que la jurisdicción quedará fijada a favor del Estado cometido en su territorio, incluyendo a bordo de un buque que tenga su pabellón o de una aeronave matriculada según sus leyes cometido por uno de sus nacionales, si el delito es está considerado como tal en el lugar en el que se cometió o si ningún otro Estado tuviera competencia territorial para conocer de aquél.

En 2003, se promulgó la firma del Protocolo Adicional al Convenio de Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, criminalizando los actos de racismo y xenofobia, relacionados con las nuevas tecnologías.

Ambos Convenios ponen de manifiesto la importancia de la cooperación para la prevención y represión de los delitos transnacionales y de los ciberdelitos. Y es que las características propias de esta criminalidad dificultan enormemente su persecución.

España ratificó el Convenio en 2004 y el Protocolo Adicional en el año 2006. En 2024, son ya 69 Estados los firmantes de dicho Convenio.

3 La cooperación penal en la Unión Europea: especial referencia a la orden europea de investigación y a la obtención de pruebas electrónicas transfronterizas

La cooperación judicial en materia civil y judicial en la Unión Europea (en adelante, UE) comenzó con el Tratado de Maastricht, firmado el 7 de febrero de 1992, el cual que entró en vigor el 1 de noviembre de 1993. Dicho Tratado declaró la cooperación civil y mercantil cuestión de interés común. Fue el Tratado de Ámsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, en vigor desde el 1 de mayo de 1999, el que asoció la cooperación en ese ámbito con la libre circulación de personas.

La cooperación penal se antoja mucho más complicada pues, como sabemos, choca con la política criminal definida por cada Gobierno y, por tanto, con la soberanía de cada Estado. Los Estados son menos reticentes a cooperar en materia civil y mercantil, que en materia penal. Pero es cierto que la eliminación progresiva de las fronteras y la creación del espacio Schengen (1995), conquista de la UE y que nos permite pasar de un país a otro sin controles fronterizos dentro de la Unión, ha facilitado considerablemente la libre circulación de los ciudadanos europeos, pero también ha contribuido a que los delincuentes puedan actuar con mayor libertad a escala transnacional.

La UE, con el fin de afrontar el reto de la delincuencia transfronteriza y asegurar el espacio de libertad, seguridad y justicia ha incluido medidas para promover la cooperación judicial en materia penal.

Recordemos cuáles han sido los hitos conseguidos en la UE en materia de cooperación penal durante los últimos años:

El 29 de mayo de 2000, el Consejo de Ministros de la Unión adoptó el Convenio relativo a la Asistencia Judicial Mutua en materia penal, cuyo propósito es alentar la cooperación entre las autoridades judiciales, policiales y aduaneras dentro de la Unión, complementando las disposiciones relativas a los instrumentos jurídicos existentes y en aplicación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Este Convenio se antoja clave pues permite la constitución de equipos conjuntos de investigación o la intervención de las telecomunicaciones previa solicitud de una autoridad competente de otro país de la UE, designada para ello en dicho país de la UE. Incluso, la intervención podrá también tener lugar en un país de la UE en que se encuentre la estación terrestre de comunicaciones por satélite correspondiente.

Conseguimos sustituir la extradición por la orden de detención europea, el 13 de junio de 2002, la cual permite, a través de un procedimiento judicial simplificado y transfronterizo, en un plazo de 60 días a partir de la fecha de la detención, la entrega de una persona para el enjuiciamiento y ejecución de pena o medida de seguridad privativa de libertad en otros Estado miembro de la Unión distinto de aquél en el que se encuentra detenido. Se realiza a través de las autoridades judiciales de los Estados miembros, lo que evita las injerencias políticas propias de las extradiciones. Además, dicha Orden trata de evitar, en treinta y dos categorías de delitos, que el Estado miembro donde se encuentra la persona detenida y a la cual se ha ordenado la entrega, puede denegar la misma por no existir el delito por el que se le acusa tipificado en su ordenamiento jurídico.

Se han dictado Directivas que obligan a los Estados miembros de la UE a legislar sobre el estatuto de la víctima y sobre el estatuto del investigado. Así, tenemos la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. La Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, también es muestra sobre ello.

Asimismo, a través de la Directiva 2014/41/UE, se ha adoptado también la orden europea de investigación en materia penal, aprobada bajo presidencia española, cuyo objetivo es simplificar la obtención de pruebas transfronterizas. A través de un formulario sencillo se permite que un Estado miembro emita una orden para la ejecución de una medida de investigación en otro Estado distinto, sin que éste, salvo en casos tasados, pueda negarse a ello.

La Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la UE, asimismo, establece normas comunes para los Estados miembros respecto al embargo y decomiso del producto de ciertos delitos, así como de propiedades cuya procedencia sea resultado de conductas delictivas, es lo que se denomina decomiso ampliado. Además, en diciembre de 2016, la Comisión propuso la adopción de un nuevo Reglamento sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso. De hecho, se ha dictado el Reglamento 2018/1805, de 14 de noviembre de 2018, sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso.

Hemos logrado tener instituciones que son el adalid de la cooperación en materia penal. Así mencionamos Europol, Eurojust, la Red Judicial Europea, los Equipos Conjuntos de Investigación y la Fiscalía Europea. Por ejemplo, el Parlamento Europeo ha reformulado las funciones y estructuras de Eurojust, para mejorar la efectividad de este órgano de forma que se permita facilitar las investigaciones transfronterizas y el enjuiciamiento de los delitos graves en el seno de la UE. La Fiscalía europea ha surgido en 2018 para combatir el fraude contra las finanzas de la UE, pudiendo investigar los delitos que afecten a los intereses financieros de la UE y ejercer la acción penal en los procesos penales que se sustancien al efecto.

Los esfuerzos de la UE en cooperación penal se centran en lograr el respeto del principio de reconocimiento mutuo. La realización del espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión se basa en la confianza mutua y en una presunción del respeto, por parte de los demás Estados miembros, del Derecho de la Unión y, en particular, de los derechos fundamentales. Ya, en el Consejo Europeo de Tampere, en octubre de 1999, quedó definido que el reconocimiento mutuo debería constituir la piedra angular de la cooperación judicial en materia penal. El principio del reconocimiento mutuo fue confirmado en los Programas de La Haya, en 2005 y de Estocolmo, en 2009. Sólo a través de este reconocimiento mutuo se podrá logar la superación de los problemas que existen por la existencia de diferentes legislaciones en los distintos miembros de la UE y por las diferencias entre los sistemas judiciales nacionales. Recordemos que el sistema de integración europea no se basa en la uniformidad de las legislaciones, sino en la armonización de las mismas. El principio de reconocimiento mutuo no podrá lograrse si no existe un alto grado de confianza mutua entre los Estados miembros.

En julio de 2018, los ministros de Justicia de los distintos países de la UE trabajaron en la Agenda de Justicia para el año 2020 y dentro de la misma discutieron cómo facilitar la obtención transfronteriza de pruebas.

En 2023, se dicta el Reglamento 2023/1543 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2023, sobre las órdenes europeas de producción y las órdenes europeas de conservación a efectos de prueba electrónica en procesos penales y de ejecución de penas privativas de libertad a raíz de procesos penales. Para la UE es cada vez más necesario regular las medidas para obtener y conservar pruebas electrónicas de cara a las investigaciones penales.

El Reglamento pone el acento en los prestadores de servicios como punto importante para la obtención de pruebas para procesos penales. A estos efectos, los prestadores de servicios más importantes son los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios de la sociedad de la información, que permite la interacción entre los usuarios.

Los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas se definen en la 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo y son los que prestan servicios de comunicaciones interpersonales, tales como servicios de voz sobre IP, servicios de mensajería instantánea y servicios de correo electrónico.

La Directiva 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo se refiere a los servicios que permiten a sus usuarios la capacidad de comunicarse entre sí o les ofrecen servicios que puedan utilizar para almacenar o tratar datos su nombre. Esto incluye a los mercados en línea que proporcionan a los consumidores y las empresas la capacidad de comunicarse entre sí, otros servicios de alojamiento de datos, y también a los datos alojados en la nube y a las plataformas de juegos y a los juegos de apuestas en línea.

Los entidades que prestan servicios de infraestructura de Internet y que asigna nombres y números, como ocurre con los registradores y registros de nombres de dominio y los prestadores de servicios de privacidad y representación o registros regionales de direcciones de protocolo de Internet (IP), pueden identificar a los creadores de páginas web maliciosas o comprometidas, pues poseen datos que permite identificar a la persona física o jurídica responsable de esos sitios y que los utilizan para cometer delitos o, también permite identificar a la víctima de dicha actividad.

El Reglamento define cuándo el prestador de servicios tiene una conexión sustancial con la UE. Esto ocurre si tiene un establecimiento en la Unión o en caso de no tenerlo, existe un número significativo de usuarios en uno o más Estados miembros, o si las actividades se orientan hacia uno o más Estados miembros.

Y es que las direcciones IP, los números de acceso y la información conexa, es sin lugar a dudas, un dato esencial en una investigación penal, cuando no se conoce la identidad del autor del delito. Además, la IP constituyen el registro de una serie de acontecimientos tales como el comienzo y el final de la sesión de acceso de un usuario a un servicio. Es la dirección IP el que indica la interfaz de red utilizada durante la sesión de acceso, aunque a veces se necesita información adicional sobre el comienzo y el fin de una sesión de acceso de un usuario a un servicio, pues resulta habitual que las direcciones IP sean compartidas entre usuarios.

La dirección IP constituye un dato personal y goza de la protección que dispensa la norma. Incluso, las direcciones IP pueden considerarse datos de tráfico. Asimismo, los números de acceso y la información conexa se consideran datos de tráfico en algunos Estados miembros.

Si se produce una investigación en el seno de un proceso penal, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden solicitar las autoridades policiales una dirección IP y los números de acceso e información conexa, para poder identificar al usuario, antes de que puedan solicitarse al prestador de servicios los datos de los abonados relacionados con ese identificador. Además, la dirección IP puede ser solicitada para conseguir información aún más sensible y que incide más la vida privada, tal es el caso de los contactos y el paradero del usuario, lo que puede suponer establecer un perfil de la persona afectada.

A estos efectos, se crea la orden europea de producción y la orden europea de conservación. En ambos casos, serán emitidas por una autoridad judicial, aunque excepcionalmente, si lo único que se pretende a través de ellas es la identificación del usuario, también puede ser emitida por un fiscal.

La orden europea de producción se utiliza para obtener pruebas específicas, como documentos, objetos o datos almacenados electrónicamente, que sean necesarios para una investigación o un proceso penal en curso. La orden europea de conservación se usa para preservar pruebas o evidencias que puedan ser relevantes para una investigación penal.

Debe tenerse en cuenta que las pruebas de los ciberdelitos únicamente se encuentran en soporte electrónico y éstas, como ya se ha dicho, tienden a desaparecer con mucha facilidad. Esta es la finalidad del Reglamento, y requieren de un tratamiento distinto a las restantes clases de pruebas. Esta norma también se aplica a aquellas actividades delictivas que estén castigadas una pena máxima privativa de libertad inferior a tres años.

Las órdenes europeas de producción, que se tramita a través de un documento que se llama EPOC y las órdenes europeas de conservación, que se tramitan mediante un documento denominado EPOC-PR, se dirigen al prestador de servicios, que actúa como responsable del tratamiento. Una vez recibido, el destinatario debe conservar los datos solicitados durante un máximo de sesenta días, a menos que la autoridad emisora confirme que se ha emitido una solicitud posterior de entrega, en cuyo caso la conservación debe mantenerse.

Los motivos de denegación de una orden europea de protección son tasados. Cabe oponerse, por ejemplo, si supusiese una vulneración manifiesta de un derecho fundamental previsto en el artículo 6 del Tratado de la UE y en la Carta de derechos fundamentales.

En definitiva, el Reglamento permite dirigir de forma segura, peticiones a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas directamente por las autoridades judiciales nacionales. De esta forma, se garantiza que dicho prestador no pueda negarse a colaborar con la investigación penal, salvo que concurra motivo tasado en el propio Reglamento. Dado el carácter volátil de las evidencias electrónicas de los delitos cibernéticos, la creación de estos instrumentos basados en la cooperación una muestra eficaz de por dónde deben transcurrir los caminos de persecución y represión de los ciberdelitos.

4 Las particularidades de la investigación y de los procesos penales contra la ciberdelincuencia organizada

Como conocemos, Internet está constituido por un gran número de ordenadores conectados entre sí, formando pequeñas redes que, a su vez, se enlazan en la llamada «red de redes».

¿Qué hace un usuario para entrar en la red? Pues bien, lo primero es comunicar su equipo con un proveedor de acceso a Internet (ISP), a través de un operador de telecomunicaciones. El proveedor es, en definitiva, la compañía que permite a un cliente tener servicios de Internet. Esta empresa asignará un identificador, denominado IP (Internet Protocol) que identifica a cada usuario. Los números IP son únicos y están compuestos por cuatro grupos de números naturales que puede adquirir el valor de 0 hasta 225, número que están separados entre sí por puntos. Existen unos 4.000 millones de combinaciones diferentes. Ahora bien, como después diremos, a pesar de que nos pueda parecer que esas múltiples combinaciones, permiten casi infinitas direcciones IP, debido al tan número de dispositivos conectados a la red, resultan actualmente insuficientes.

Dos computadores diferentes pueden intercambiar información entre sí a través de unos protocolos de comunicación. Esa información se agrupa en paquetes, que se denominan «datos del tráfico». Y, ahí radica la dificultad, pues estos datos de tráfico no siempre se localizan fácilmente. Normalmente, se almacenan por los sistemas y aplicaciones informáticas y su conservación y el tiempo de ésta es configurable por el usuario que maneja el sistema.

Si se ha cometido un delito, para conseguir las evidencias y obtener los datos para poderlos presentar posteriormente en un proceso, en definitiva, para poder comprobar que se ha perpetrado el delito y cómo se ha perpetrado, lo primero que se precisa es conocer el número IP, en el momento de conexión a Internet. Además, tendrá que saberse el momento concreto de acceso cuando se cometió el hecho delictivo, será necesario identificar el ordenador, su ubicación y el abonado de la línea telefónica. Estos elementos permitirán, tras la investigación policial, conocer el equipo desde el cual se realizó la acción, la ubicación del mismo, incluso, identificar al abonado. Pero esta identificación no supone haber encontrado al autor de la acción delictiva. Primeramente, porque el usuario puede ser otra persona distinta a aquélla que contrató los servicios de Internet⁹. En segundo lugar, porque la determinación de la dirección del emisor puede haber sido manipulada. Por último, porque se puede haber accedido desde un lugar público. Existen muchos métodos para evitar que se conozca quién es la persona que navega por la red: están las redes privadas virtuales (VPN), TOR, redes wifi compartidas en lugares públicos, en los que los usuarios pueden compartir sesión o pueden registrarse con datos falsos (Barrera Ibañez, 2018).

Los proveedores de servicio de Internet deben colaborar con la investigación y dar a los peritos informáticos de la policía la dirección IP; los datos contractuales del abonado; la hora, la fecha y la duración de la comunicación; la concreta transacción o intercambio efectuado; la localización geográfica desde la que se conecta el presunto autor con el proveedor; la cuenta corriente con la que se paga el servicio; el número de teléfono de origen y destino de las comunicaciones realizadas por sospechoso; la transacción o intercambio ilícito; la copia de los ficheros del presunto autor en su espacio web; las llamadas perdidas, hora, duración y frecuencia de las misma; los datos de fecha y el momento de activación de la tarjeta prepago de móviles y tantos otros datos necesarios para que el proceso penal pueda llevarse a cabo.

Por otra parte, en la investigación de un ciberdelito será preciso acceder a los servidores de Internet, los cuales suelen guardar un registro de sucesos de lo que ocurre en la navegación por la red, llamados logs.

Los profanos en materia informática, nos podemos preguntar qué son esos servidores y qué son esos logs. Un servidor es un equipo informático que forma parte de la red y que provee de servicios a otro equipo cliente. Es decir, un ordenador que provee de ciertos servicios a otros ordenadores. Los hay de diferentes tipos: servidor de archivos, de directorio, de impresión, de correo, de fax, proxy, web, de base de datos, DNS, etc. El servidor web o de Internet tiene como función almacenar páginas web, normalmente escritas en HTML (HyperText Transfer Protocol), poniéndolas al servicio de los usuarios que las necesitan. Así pues, los servidores de Internet almacenan ficheros que componen una página web y contienen diferentes fragmentos que controlan la forma en la que los usuarios pueden acceder a estos ficheros, información toda ella de vital importancia para la investigación de un ciberdelito.

Se ha dicho que los servidores suelen almacenar un registro de sucesos, llamados logs. ¿Qué es un log? Un historial o un registro, una grabación secuencial en un archivo o en una base de datos de todos los acontecimientos que se realizan en la navegación por Internet. Así, un log se constituye en una evidencia del comportamiento del usuario en la red.

Los equipos informáticos personales no suelen guardar, a diferencia de los servidores, logs. En este supuesto, si se quisiera investigar los rastros de un delito, directamente en un ordenador personal, será necesario incautar, registrar y realizar un posterior back-up de la información contenida en aquél, para investigar las evidencias del mismo.

Además, de todo lo anterior, debemos referirnos a la tecnología Network Address Translation (NAT). Expliquemos en breves palabras qué significado tienen estas palabras casi ininteligibles y la dificultad que supone para la investigación penal. Debido al gran número de dispositivos que se conectan a la red y sabiendo que cada usuario necesitará una IP diferente para cada aparato que acceda a Internet, en los últimos tiempos, se está produciendo el agotamiento de las direcciones IP. Por ello, se ha ideado un sistema que permite conectar varios terminales a través de una única dirección IP (IP pública). Esto permite que grandes compañías puedan acceder a Internet con esa única IP pública, con independencia de los aparatos que tengan en la misma, incluso que la conexión que realizamos a Internet desde nuestros hogares se pueda hacer desde un router al cual queden unidos todos los dispositivos ubicados en el mismo. La identificación del ordenador concreto desde el que se cometió el delito, cuando dicho ordenador se conecta a la red a través de NAT, resultará, como puede suponerse, mucho más complejo.

Cuando se trata de conexiones desde dispositivos móviles, los problemas son aún mayores. Un celular es un receptor-transmisor, el cual permite la comunicación entre personas mediante ondas electromagnéticas de radiofrecuencia. En la actualidad, los celulares utilizan tecnología digital, es, por ello, por lo que los mensajes de voz son transformados en códigos de dígitos binarios, quedando convertidas las conversaciones en paquetes de datos agrupados, según un lenguaje preestablecido.

Para que se pueda producir una conexión inalámbrica, es necesario que, en cada tramo de terreno en el que se quiera que exista cobertura, llamado técnicamente «célula», se instale una antena. Esas antenas receptoras-emisoras, junto a la estación base y a otros equipos electrónicos, permiten hablar y conectarse a Internet a las personas que estén situadas en el momento de la conexión en el territorio de esa célula (Martil, 2017). En un mundo en continuo movimiento, donde las personas vamos y venimos de un lado a otro, nos podemos preguntar cuántas antenas a lo largo de un día han podido darnos cobertura en nuestras conexiones inalámbricas. A todo ello hemos de unir una dificultad más y es que los celulares se conectan a Internet con una IP pública (NAT). La investigación de la comisión de un hecho delictivo cometido desde un celular podrá permitir averiguar la última antena desde la que se conectó este teléfono, pero debemos tener presente que, al mismo tiempo, habrá habido otros miles de celulares conectados desde esa misma antena. Si todos esos miles de celulares se conectan a través de una misma IP pública, resultará del todo imposible individualizar desde cuál fue cometido el hecho delictivo.

La utilización del protocolo IPV6, en lugar del IPV4, permite asignar direcciones IP a cada uno de los dispositivos en cada una de las conexiones. El protocolo IPV6 permite que un número ilimitado de dispositivos se puedan conectar a Internet al mismo tiempo. La UE ha luchado mucho para que sea obligatorio y hoy, ya es una realidad. (Barrera Ibáñez, 2018).

Como puede observarse, el control, el seguimiento y el acceso a los datos de la navegación web por parte de la policía supone la limitación de derechos fundamentales de los ciudadanos, en este caso, del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones. La policía deberá realizar intervenciones telefónicas, rastrear IP, acceder de forma remota a los dispositivos desde los cuales se realiza la navegación por la red, obtener datos de los proveedores de servicios de Internet y de los contenidos en servidores, incluso incautar y registrar dispositivos de almacenamiento masivo de información, para su posterior análisis de su contenido, actuaciones todas ellas que suponen una importante limitación de los derechos fundamentales. Podemos incluso, hablar del derecho a la inviolabilidad del domicilio, puesto que, para incautar un ordenador, será precisa la entrada y registro domiciliario, en el lugar en que se encuentren, para lo que será necesario la correspondiente autorización judicial.

Las dificultades de la investigación penal del cibercrimen no acaban aquí, pues es necesario el análisis de la información, posteriormente, la redacción del correspondiente dictamen pericial y la intervención del perito en el juicio. Para poder realizar el análisis de los datos será ineludible la realización de ciertas operaciones técnicas, entre ellas, el «volcado» de la información obtenida, que se realiza a través de una copia del soporte original, aunque siempre se deberá guardar el original. Asegurar la cadena de custodia es lo más importante en ese momento. Por ello, para garantizar que el original y la copia sean iguales, y no tener después problemas con la nulidad de la prueba, ese volcado se suele realizar en presencia de un fedatario público y de forma simultánea al registro domiciliario e incautación de los ordenadores. El Letrado de la Administración de Justicia, cuya presencia se exige como fedatario público, en una diligencia de entrada y registro domiciliario, podrá acreditar la autenticidad de la copia que se realice, si es que el volcado se efectúa en ese mismo momento. Si no fuera así, el Letrado de la Administración de Justicia será el que habrá de remover los precintos impuestos durante la entrada y registro domiciliario y en la diligencia de incautación de los distintos equipos informáticos hallados en el lugar. Una vez realizado el volcado, los precintos deben mantenerse, para garantizar la cadena de custodia de la prueba (Rayón Ballesteros y Gómez Hernández, 2014).

La redacción del dictamen pericial y la posterior actuación en la vista oral del perito tiene también sus complejidades, que analizaremos posteriormente. Pero lo que nos importa en este momento es insistir en la necesidad de conservar siempre los dispositivos originales de donde se hayan extraído las pruebas. Por este motivo, deberán estar en custodia del Letrado de la Administración de Justicia, que garantizará su conservación y puesta a disposición del juez, si ésta fuera precisa.

Pero la ciberdelincuencia no sólo plantea problemas en la investigación del delito, sino también en cuanto al proceso mismo. Al tratarse de delitos transnacionales, puede ocurrir que la conducta delictiva produzca resultados en Estados distintos de aquéllos donde se cometió, incluso puede ser que el hecho delictivo tenga su origen en uno o varios países. Obviamente, todo ello afecta a cuestiones tan básicas como la jurisdicción, la competencia jurisdiccional, la ley penal aplicable y al procedimiento que se tramitará para su investigación y enjuiciamiento. Las reglas clásicas, tales como la relativa al principio de territorialidad, según la cual el hecho delictivo se enjuiciará en el lugar de su comisión (locus comissi delicti) ya no tienen cabida (Rayón Ballesteros y Gómez Hernández, 2014).

5 La prueba electrónica transfronteriza

5.1 Prueba electrónica: concepto y clases

Entendemos por prueba electrónica toda información que puede ser usada como prueba en un proceso, bien contenida en un medio electrónico o bien transmitida por ese medio (Delgado Martín, 2016).

El motivo por el que hablamos de esta clase de prueba no es otro, como se ha explicado anteriormente, que el hecho de que las evidencias que permiten demostrar la existencia de un ciberdelito son de carácter electrónico.

Resulta indiferente si la información se ha creado, se almacena o se transmite por medios electrónicos y también es intrascendente qué tipo de información sea. Lo relevante es que se encuentre contenida o sea transmitida por medios electrónicos y que sirva para acreditar los hechos dentro de un proceso penal. Como estamos analizando la ciberdelincuencia, hablamos de la prueba electrónica que permite probar la comisión de un hecho delictivo en un proceso penal.

Recodemos que, cuando nos referimos a la prueba, este concepto puede estar referido bien al resultado, bien al medio de prueba o bien a la actividad que realizan las partes para convencer al juez de la certeza de los hechos controvertidos en el proceso. Asimismo, se ha de diferenciar dos términos que no significan lo mismo: fuente y medio de prueba. Concretamente, en el ámbito de la prueba electrónica, se entiende fuente de prueba aquella información contenida o transmitida por medios electrónicos. El medio de prueba es, sin embargo, la forma a través de la que la fuente de prueba accede al proceso penal (Delgado Martín, 2016).

Hoy contamos con muy variados elementos electrónicos, que han ido evolucionando a gran velocidad en los últimos años. Cuando nos estábamos acostumbrando a los Cd-Rom, llegaron los DVD, para ser sustituidos rápidamente por las memorias USB y, éstas, posteriormente, por el almacenamiento de datos en la nube. Igual sucedió en el ámbito de la telefonía móvil. Los teléfonos que sólo servían para llamar, pasaron a mejor vida, pues todo el mundo accedió a los smartphones (con sistema Android o iOS), que permiten realizar llamadas, enviar mensajes, utilizar los sistemas de mensajería instantánea y la navegación por Internet. Los ordenadores de consola siguen existiendo, pero comparten vida con los portátiles, con las tabletas, los reproductores de MP3 o MP4 o, las PDAs. Quién de nosotros no lleva en su vehículo un sistema de navegación que le permite ser rastreado a través de GPS y conocer las carreteras y el camino por dónde llegar a los lugares. Estos elementos electrónicos nos permiten hablar de diferentes fuentes de prueba electrónica, tales como el correo electrónico, el SMS, la mensajería instantánea o las redes sociales.

Por otra parte, los medios de prueba son los tradicionales en cualquier procedimiento: documental, interrogatorio de partes, testifical, pericial, reconocimiento judicial u otros medios que permiten la reproducción de imágenes, sonidos, etc. Tengamos presente, por ejemplo, que en la Ley española 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), el art. 299, diferencia la prueba documental de los medios de reproducción de imágenes, sonido e imagen y otros que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase.

Además, existen dos clases de prueba electrónica: a) los datos o informaciones almacenados en un dispositivo electrónico; y, b) los que son transmitidos por cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija y móvil u otras.

5.2 Fases de la prueba electrónica

Las fases de esta clase de prueba no son diferentes a las de otro tipo. En primer lugar, ha de obtenerse; en segundo lugar, ha de incorporarse al proceso y; por último, ha de valorarse por el juez.

5.2.1 Obtención de la prueba electrónica

Para poder obtener la prueba electrónica, podrá ser precisa la aprehensión y registro del aparato en el que se encuentra la misma. Incluso puede ser necesaria la entrada y registro en lugares no públicos.

En España y, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, según el art. 588 sexies a, la aprehensión de ordenadores o de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información requiere ser autorizada también por el juez, no estando permitido a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado aprovechar la entrada y registro domiciliarios para registrar dichos aparatos, sin que el juez haya motivado las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

Otras veces la prueba electrónica de la comisión de un hecho delictivo será fruto del acceso a través de datos de identificación, códigos o por medio de la instalación de un software, que permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos. Es aquí donde cobra importancia la obtención de la prueba electrónica en la delincuencia transfronteriza, pues cuando los datos se localizan en un servidor situado fuera del territorio de un Estado surgen las dificultades.

La prueba electrónica no sólo puede ser obtenida por la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino en ocasiones por los propios particulares. Tengamos presente que las personas hoy día se comunican a través de correos electrónicos, whastapps, redes sociales, etc. Esas informaciones, que pueden contener pruebas de delitos, pueden ser obtenidas por uno de los propios comunicantes, por un tercero o, incluso por el acceso a información contenida en páginas web.

Dadas las especiales características de la prueba electrónica, lo importante es no vulnerar derechos fundamentales, pues si así fuera, estaríamos ante una prueba ilícita, que viciaría no sólo las obtenidas de forma directa sino también indirectamente, en aplicación de la teoría del árbol de los frutos envenenados. Son varios derechos fundamentales los que pueden quedar afectados: intimidad personal, propia imagen, secreto de las comunicaciones, la protección de los datos personales o la inviolabilidad del domicilio. En España, según el art. 11 de la LOPJ, no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Los derechos fundamentales no sólo deben de ser respetados por los poderes públicos, sino también por los particulares, a esto se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales o Drittwirkung, expresión alemana que significa eficacia hacia terceros. Nada impide que un sujeto aporte a un proceso judicial como prueba un correo electrónico, un whastapp o incluso, una grabación de una conversación telefónica, mantenida entre dos personas, siempre que la aportación se produzca por uno de los intervinientes en el proceso comunicativo. En el ordenamiento jurídico español, el derecho a la aportación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. Y, como han dejado dicho Sentencias, entre otras, del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre y del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1993, ese derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación o, podemos decir, comunicación.

Pero para conocer, por ejemplo, si los derechos fundamentales quedan afectados por la obtención de la prueba electrónica y si, por ejemplo, la policía debe solicitar o no autorización judicial para acceder a una prueba electrónica sin que esta intromisión sea ilegítima o ilícita es preciso conocer si la comunicación o el medio a través del cual se está transmitiendo una información es de carácter público o privado. Esto no es tan sencillo como a priori pudiera parecer. Lo primero que se necesita es analizar el tipo de comunicación utilizado y determinar si éste es apto para mantener una comunicación privada, existiendo casos realmente dudosos. Pensemos, en una página web. En principio, parece una comunicación pública y, aunque el acceso sea restringido, la interceptación por la policía de su contenido sin autorización judicial no vulneraría el secreto de las comunicaciones. Las publicaciones que se realizan en abierto en Facebook, por ejemplo, han sido calificadas por algunos Tribunales españoles, como información pública y, por tanto, pueden ser aportadas como pruebas en los procesos¹⁰.

Plantemos también el caso de aquellos supuestos en los que la comunicación es privada, no siendo completamente cerrada, al requerir el conocimiento o intervención de un tercero, como ocurre con el caso de un correo electrónico. Pues bien, la interceptación de un correo electrónico, requiere en todo caso la autorización judicial, pues se trata de una comunicación privada, a pesar de que en esa clase de comunicación deba intervenir el servidor de prestación de servicios de Internet (Volpato, 2016).

Todos sabemos que la conversación mantenida entre dos personas a través de un teléfono celular es privada y, por ende, está protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones, pero ha de tenerse en cuenta que el aparato también se utiliza para el acceso a páginas web, para intercambiar mensajes instantáneos, para realizar fotografías o consultar correos electrónicos. Está en juego el derecho a la intimidad. Por ello, la policía, para poder acceder y registrar el contenido de un teléfono celular y obtener así una prueba electrónica, necesitará igualmente autorización judicial. El juez debe autorizar, en su auto, el posible acceso de la policía a todos aquellos elementos que contiene, pues en ese dispositivo, se albergan datos de contactos, fotografías, mensajes, correos electrónicos, etc. Actualmente, el derecho a la intimidad incluye el «entorno virtual» de una persona, tal y como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo español 786/2015, de 4 de diciembre. En esta Resolución se nos dice que «La jurisprudencia de esta Sala ha recordado la necesidad de que exista una resolución jurisdiccional habilitante para la invasión del derecho al entorno digital de todo investigado».

5.2.2 Incorporación de la prueba electrónica al proceso

La incorporación de la prueba electrónica en un proceso, en nuestro caso penal, requiere que dicha prueba cumpla con los requisitos generales concretados por la teoría general de la prueba: pertinencia, utilidad y licitud. No es el momento de tratarlos, pues son de carácter general y no sólo aplican a la prueba electrónica. Interesa mucho más referirnos al modo en que la prueba electrónica accede al proceso. Hablemos, pues de los medios de prueba.

Como conocemos, los medios de prueba son: documental, interrogatorio de partes, testifical, pericial, reconocimiento judicial u otros medios que permiten la reproducción de imágenes, sonidos, etc.

Hablemos de la prueba documental y de la prueba pericial que son la que presentan especificaciones más significativas en el ámbito de la prueba electrónica.

Los documentos pueden clasificarse en torno a tres categorías tradicionalmente: públicos, privados y oficiales. Los documentos públicos son aquéllos en los que ha intervenido un fedatario público. Los privados, por el contrario, en los que no hay dicha intervención. Los oficiales en los que ha intervenido un funcionario con facultad certificante de las Administraciones Públicas, en relación con los actos administrativos de éstas.

Una prueba electrónica podría acceder al proceso a través de un documento en formato papel, pero también en forma de documento electrónico. En este caso, la prueba se aporta al proceso en soporte electrónico, bien a través de una memoria USB, un DVD o cualquier otro medio que permita el almacenamiento de datos. Lo que sucede, por ejemplo, es que, tradicionalmente, por documento se entiende sólo aquél que se encuentra en soporte papel. Según la LEC española entrarían en el proceso, a través del art. 299.2 como otros medios de reproducción de imágenes, sonido e imagen y otros que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase.

Los documentos electrónicos, por su parte, también pueden ser públicos, privados u oficiales.

Entre los documentos electrónicos públicos se incluyen las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Letrados de la Administración de Justicia, pues hoy contamos con el procedimiento judicial electrónico y, de hecho en España, tras la entrada en vigor de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, el expediente judicial electrónico es una realidad en nuestro proceso. También existen los documentos notariales electrónicos, los cuales tienen el mismo valor que los expedidos en soporte papel¹¹. La copia electrónica de los documentos notariales existe desde el año 2002, en España y, se regulan en el art. 17 bis de la Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado.

La Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la UE en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, es la que regula el nuevo Protocolo electrónico notarial. Hoy día, la matriz digital es una realidad¹².

Los documentos oficiales, como se ha dicho, son los firmados por funcionarios en el ejercicio de sus funciones. Actualmente, podemos relacionarnos con la Administración Pública a través de documentos electrónicos, tal y como sucede en España, desde la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas¹³.

Es claro que la comunicación entre particulares ha cambiado significativamente, pues hoy se generan cantidad de documentos electrónicos, como son los correos electrónicos. Esos son documentos electrónicos privados. Existen, también, las facturas electrónicas. El Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación se refiere a las mismas.

Los documentos electrónicos privados presentan una seria dificultad, pues al no haber intervenido en su confección una autoridad que acredite su autenticidad resulta muy fácil alterar su contenido. El correo electrónico se puede aportar como documento en soporte papel o en soporte electrónico. Si se presentase en soporte papel, bastaría con usar una aplicación disponible en el sistema operativo Windows, para alterar su exactitud. Pero en ambos casos es muy fácil adulterar la autenticidad, su exactitud o su integridad, debiéndose practicar una prueba pericial, para averiguar todos estos extremos. La única posibilidad que existe para garantizar la autenticidad de un correo electrónico es el email certificado, que se envía a través de proveedores, que otorga veracidad al propio correo, al contenido, a la fecha de envío y de recepción, y a las direcciones IP de envío y de recepción¹⁴.

Con el sistema de mensajería instantánea de whatsapp ocurre otro tanto de lo mismo. Y es que existen apps que, aunque creadas con una finalidad de diversión, permiten sustituir conversaciones reales por otras falsas, alterar la hora de envío, el estado de recepción, modificar el emisor del mensaje, crear audios, vídeos y fotos como si hubieran sido enviados verdaderamente. También posibilitan alterar los ajustes de los perfiles y estados de las personas implicadas (Picón Rodríguez, 2017). Así, para que las pruebas contenidas en sistemas de mensajería instantánea puedan ser válidas en un proceso, éstas deben estar certificadas y autentificadas y ello sólo se consigue a través de un perito informático. En la Sentencia del Tribunal Supremo 300/2015, se afirma la necesidad de aportar una prueba pericial que identifique el origen real de la conversación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido.

Los «pantallazos» son también pruebas electrónicas, pues son impresiones digitales de un escritorio o pantalla de un aparato electrónico. Estos pantallazos se puedan aportar en formato papel o bien de forma electrónica, pero sea como fueran aportados son fácilmente manipulables. Como todos conocemos, existen programas informáticos de edición de imágenes con los resulta bastante sencillo alterar esas representaciones.

Refirámonos ahora a la prueba pericial informática. Como se ha visto, las evidencias electrónicas resultan altamente manipulables. Por este motivo, en la mayoría de las ocasiones, resultará necesario practicar una prueba pericial informática en el proceso judicial que permita acreditar la autenticidad, exactitud y la integridad de una prueba electrónica, por ejemplo, de un correo electrónico o de un whastapp. Al mismo tiempo, cuando la Policía registra e interviene un ordenador a través del cual se ha cometido un hecho delictivo, se necesitará la intervención de un perito para extraer, preservar, analizar y documentar los datos allí almacenados.

Así la prueba pericial informática puede definirse como aquél medio de prueba, mediante el cual una persona experta en temas informáticos aporta al juez los conocimientos técnicos que le permitan valorar y tener como probados los hechos, en este caso, delictivos, que se encuentran en dispositivos electrónicos o informáticos. Este medio de prueba, tal y como se ha expuesto, puede resultar complementario de otros medios, tal y como sucede cuando lo que se quiere es acreditar la autenticidad, exactitud e integridad de una prueba electrónica o puede ser autónomo.

¿Qué puede analizar un perito informático? Desde un soporte portátil, como puede ser una memoria USB o un disco duro extraíble, hasta un ordenador portátil o de sobremesa, incluyéndose los datos almacenados en los discos duros; también celulares, tanto la tarjeta SIM, como la memoria interna o memorias adicionales. Asimismo, GPS de los vehículos, tarjetas de televisión de pago, lectores de bandas magnéticas, teclados de cajeros bancarios o un clonador de tarjetas bancarias de crédito o de débito.

Esta prueba tiene una especial dificultad, primeramente, porque el perito debe obtener los datos.

Una vez obtenidos, debe realizar un clonado de los mismos, debiendo siempre conservarse el original hasta el momento del juicio. Será sobre la copia clonada, sobre la que el perito podrá realizar las intervenciones que necesite para elaborar el dictamen posterior que después se aportará en el proceso.

¿Qué significa clonar? El clonado supone una copia espejo o bit a bit de la información original contenida en el dispositivo. Además, realizará una segunda copia, que quedará en manos del titular de los datos, para que éste pueda seguir realizando su actividad. En definitiva, clonar se refiere al proceso de crear una copia exacta o duplicado de una información digital, pudiendo ser un dispositivo móvil o de un sistema operativo, software o conjunto de datos.

Clonar y copiar son términos distintos: clonar implica crear una réplica exacta, de modo que la copia sea idéntica al original, incluyendo configuraciones y datos. Copiar significa duplicar o reproducir un objeto, archivo o información, pero no necesariamente implica que la copia sea idéntica al original en todos los aspectos. En informática, por ejemplo, copiar un archivo simplemente implica duplicar su contenido en otro lugar, pero no necesariamente incluye configuraciones. Esas configuraciones son los llamados metadatos, que todo archivo digital tiene, y van asociados con el archivo original. Los metadatos son datos que proporcionan información sobre otros datos, es decir, es la información adicional que acompaña a archivos, mensajes o recursos digitales, proporcionando detalles sobre su origen, contenido, formato, autoría y más¹⁵. Aquí tienes algunos ejemplos de metadatos comunes:

En el ámbito de la ciberdelincuencia, los peritos informáticos suelen pertenecer a unidades especializadas de la policía. En España, contamos con el Departamento de delitos telemáticos de la Guardia Civil y con la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional, de los cuales forman parte ingenieros o informáticos. Éstos técnicos son diferentes a quienes realizan la incautación de los dispositivos, pues son los que obtienen los datos, realizan el clonado y realizan el dictamen pericial. También son los que averiguan y analizan las IP de los usuarios que navegan por Internet.

En la investigación criminal existen tres cuestiones vitales a tener en cuenta. La primera tiene que ver con las actuaciones que realiza la Policía, pues tras la entrada y registro, es preciso que se identifiquen y se aíslen aquellos dispositivos desde los que se ha cometido la acción criminal. Asimismo, los agentes intervinientes deben precintarlos, de modo que cuando se realice el clonado, pueda acreditarse que la copia procede del dispositivo intervenido. Seguramente, la Policía tomará testimonios a los sujetos que puedan conocer datos relevantes, para después poder tener más evidencias sobre los hechos delictivos. La segunda cuestión tiene que ver con la cadena de custodia del material clonado por el técnico. En muchas ocasiones, el clonado se realiza en el mismo acto de la intervención policial, para asegurar la inmediatez y evitar así el borrado de datos que pudieran resultar de importancia para la investigación penal. Junto al técnico, suele estar el fedatario público (Letrado de la Administración de Justicia), que es quien acredita que los datos están siendo extraídos del dispositivo que se ha intervenido y sólo cuando dicho fedatario ha removido los precintos. En tercer y último lugar, debe asegurarse que la copia clonada no sufra daños, para que, en caso de ser necesario, pueda accederse a ella. Es por esta cuestión, por la que quedará en custodia del Letrado de la Administración de Justicia, que es el encargado de preservar las piezas de convicción.

Tras todo este proceso el perito deberá redactar su dictamen, en el cual dejará constancia del método científico utilizado y de la fuente del que proceden los datos analizados (ordenador, teléfono celular, memoria USB, etc), de las operaciones que ha realizado, de su titulación y currículum, para que el juez pueda valorar la prueba. Como todos conocemos, el perito podrá intervenir en la vista oral, para exponer, explicar, aclarar o responder a preguntas, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

5.2.3 Valoración de la prueba electrónica

A la hora de valorar la prueba electrónica, se seguirán los criterios que las leyes procesales establezcan. Recordemos que, en la mayoría de las ocasiones, se aplicará el principio de libre valoración de la prueba, que supone la aplicación de las reglas de la sana crítica y de la experiencia general o especial, dada por el perito. En el ordenamiento jurídico español, el art. 741 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) nos dice que «El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley», pero deja sin concretar las reglas de valoración de la prueba. Hemos de aplicar el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española) y el principio in dubio pro reo.

En el proceso civil español, los documentos públicos, al haber sido intervenidos por fedatario público, se salen del criterio de libre valoración de la prueba y hacen prueba plena de los datos obrantes en ellos (art. 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en adelante LEC). También, los documentos privados suelen tenerse por válidos siempre que la parte a quien perjudique no impugne su autenticidad. (art. 326 de la LEC).

Entendemos el primer caso de aplicación al proceso penal, dada el carácter supletorio de las normas procesales civiles en el seno de los procesos que se sustancian ante otros órdenes jurisdiccionales. Sin embargo, creemos que, dada la vigencia del principio de oficialidad en los procesos penales, el juez no esperará a la impugnación por la parte contraria de la autenticidad de un documento en papel o electrónico, sobre todo teniendo en cuenta la gran manipulación que puede darse de estos últimos. En la LECr, el art. 729.2 permite al juez o tribunal practicar las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. Cierto es que este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 23 de septiembre de 1995 y de 7 de abril de 1999, según el principio acusatorio, permitiendo al juez practicar prueba cuando sea para corroborar o rebatir las pruebas propuestas por las partes. El Ministerio Público será seguramente el encargado de solicitar al juez practicar prueba sobre la autenticidad y exactitud de la evidencia electrónica.

6 Problemas para la prevención, la investigación y la represión de la ciberdelincuencia transnacional. Dificultades para la obtención de la prueba electrónica en la delincuencia transfronteriza europea

Enumeremos, a continuación, los problemas de la investigación y represión de la ciberdelincuencia organizada y transnacional.